المسائل الفقهية المستجدة في النكاح تحميل PDF

التغريفه المختارن هو التعريت الأول لأمورء هي : ١‏ لعمومه؛ لأنه شمل القول والفعل والترك. الد اذ الععري لقان بوالعالك تنا على تعريقي اعرف بالعادة» وهذا فيه خلاف بين العلماء» والثالث فيه تكرار» وهو قوله: ألفه المجتمع وسار عليه واعتاده. ظ " - قوله في التعريف الرابع: «وتلقته الطبائع» فيه نظر؛ لأنه لا يلزم أن يتلقاه كل الناس؛ لأنه عرف الطباع» فدلت على العموم. ويكفي أغلب الناس أو الأكثرية ليكون عرفا . - قوله في التعريف الخامس: عرف العرف بما عرفهء وهذا ما يسميه الأصوليون الدورء وهو من أسباب نقض التعريف». وكذلك قوله: «وأقرهم الشارع عليه» يخرج العرف الفاسد. - وهل العرف هو العادة؟ اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال : 00 الأول انيه تر اذفاق» فالعاذة والعرفه ومع واحل» بوالكتير من الأصوليين حينما يذكر العرف يقرنه بالعادة دون تمييز أو تفريق 000 ظ الثاني : ومن العلماء من قال: العادة هي المتكزرة من دون علاقة عقلية» والعرف هو العمليء فالعادة هي العرف العملى» فهي أخص ار (0) العرف والعادة» لحسنين» ص7١»‏ والعرف وأثره فى الشريعة والقانون» لسعير قيار ك0 ص1:38 . ٠‏ (0) التقرير والتحبير»ء لابن أمير الحاج .187/١‏ ١6‏

الثالثة: أن العادة أعم من العرف» وبينهما العموم والخصوص المطلق» فالعادة أعم مطلقًا من العرف» والعرف عادة مقيدة» فكل عرف عاقةة لامي 3 ظ والإطلؤق التالك جو السحي» لها رلى: اساي ولراك انحوي سكيد الاك المتكرر مطلقا اند الواقغ والعطبيق : فإن هثالة. أمورًا و رون ولا ينطبق عليها اسم العرف» بل يطلق عليها عادة» مثل عادة المرأة فى حيضتهاء أما العادة الجماعية قولية 5 فيصح أن يطلق عليها اسم العرف» كما يطلق اسم العادة'"". حجية العرف: الاحتجاج بالعرف افيه الأمور اقلق عليها , بين العلماء””' إذا كان لهما مجال: ولم يخالفا دليلًا شرعيّاء وإنما الخلاف في تفاوتهم بالأخذ به بالكثرة والقلة» حتى قال العز بن عبد السلام”*“: إن دلالة العرف عليها ‏ أي: على المسائل الفقهية () المدخل الفقهيء. للزرقا ؟/ 8175. (0) العرف وأثره في الشريعة والقانون» لسير مباركي» ص508» والعرف. حجيته 00 الجعا فنا كان لقوثة ١١/١‏ . 1 ظ 007 لعو 52506 1117 والأشياء والتطائن» لابخ تحينية . . ص 2٠١١‏ والفروقء. للقرافئ ١/لالا”»‏ والموافقات» للشاطبى ؟/ 25/87 والأشباه والنظائرء الوط ص57١2‏ والأشباه والنظائرء 1 الوكيل 1/لالا» وشرح الكوكب المنيرء. للفتوحي 2458/5 وأصول لكام أحمفد للتركي»ء ص055. (؟:) هو: ارس اللو و ا اي ال ل الي ١ 6‏

التي ذكرها ‏ كدلالة اللفظ”''» وكذلك هل هو دليل مستقل أو تابع؟ # بعض الأدلة على مشروعية العرف: الدليل الأول: قال تعالى: «#خذٍ الْمَثْرَ وأ بالْعَرْفٍِ وأغرض عن هيت 469 [الأعراف: 199]. ظ - © وجه الدلالة من الاآئة: أن هذا أمر من الله كِيْنَ بالأخذ عر وهو دليل على اعتبار الحرف» وهو ها عرفت التنوسن :مقا لا رده الشري 7 الدليل الثاني: قال تعالى : «إوَعَاسْرُوهنَ بِالْمَعْرَوفٍِ» [النساء: 15]. © وجه الاستدلال من الآية: أن الله أمر الرجال بأن يعاشروا زوجاتهم بما تعارف عليه الكامن» مهامين شانه ا يكين العدرة::فدل على أن العرف 00 حبحه . الدليل الشالث: قال تعالى: #لسفقٌ ذو سعد من سَعَيَوء [الطلاق: 7 ]. ذه “الوانهى نمقي نات انسيوق و | دلقي وبلط العلما ءا و تلقو قي سنة ولادته بين سنة /الا0ه أو 018هء وتوفي سنة 57هء ومن مؤلفاته : أحكام الجهاد وفضائله» وترغيب أهل الإسلام في سكن الشام. طبقات الشافعية الكبرى» للسبكي ,8١/5‏ والأعلام» للزركلي .١١/5‏ )١(‏ القواعد الكبرى» لابن عبد السلام ا (0) المحرر الوجيزء لابن عطية .١1857/5‏ () شرح الكوكب المنيرء للفتوحي 4549/54. ات

© وجه الدلالة من الآية: أن الله أمر الزوج أن ينفق على زوجته وولده على قدر وسعه؛ ‏ حتى يوسع عليهما إن كان موسعًا عليه» وإن كان فقيرًا فعلى قدر الحاجة المتفق عليها بالاجتهاد. ومرجع ذلك العرف"''. الدليل الرابع: عر اغا فك وَجبنا ؛ اوسن يت .مضه فا لمت يا رسول الله» إن أبا سفيان رجل شحيح» وليس يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما أخذث منه وهو لا يعلم. فقال: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف»”"' . © وجه الدلالة من الحديث: أن الفعورك هو القدر الذي عرف بالعادة أنه النا 7 وغير ذلك من الأدلة التي تدل على مشروعية العرف. الفرع الثاني ظ ظ تعريف الزواج العرفي اصطلاحَا اختلف المعاصرون في تعريف الزواج العرفي؛ لأنه من النوازل التي لم يذكرها العلماء المتقدمون» على أقوال : ظ التعريف الأول: (عقد يفيد وجود استمتاع لكل من العاقدين 0 1 66022 بالاخرء ولكنه على وجه غير مشروع) ''. .01/”7١ الجامع لأحكام القرآن. للقرطبي‎ )١( رواه البخاري 2777/5 كتاب النفقة» باب إذا لم ينفق الرجل فللمرأة أن‎ )0( .)0554( تاخيل بغير علمه ما يكفيها وولدها بالمعروف. ح‎ .5١9/94 فنتح الباري. لابن حجر‎ 0 الزواج العرفي في ميزان الإسلام.» لمحمودء ص84.‎ ):( ١ هه‎

التعريف الثاني: (اصطلاح حديث يطلق على عقد الزواج غير المواتيير 3ش وسم و سات كان كك 11و ل التعريف الثالث: (هو عقد مستكمل شروطه الشرعية إلا أنه 5-5 ا ظ التعريف الرابع: (هو عقد يفيد حل استمتاع كل من العاقدين بالآخر على الوجه المشروع”"'). وغير ذلك من التعاريف . أما عن التعريف المختارء فهو أنه: عقد نكاح بين رجل وامرأة نكي لأ وكا هه وشتووطة: ا لتنوعة ع ٠‏ غينو :مو نوق نو فيقة رمعو حكومية”» وذلك لما يلي: 0 ١‏ - أن التعريف الأول حكم على هذا النوع من الزواج: وذكر الحكم في التعريف منتقد؛ لآن التعريف لبيان الماهية. الدذاها الغاني فإتوهار في الوراع الستككل الأركاة والشروط وغير المستكمل» وإنما اهتم بالتوثيق فقط ” - والتعريف الثالث ذكر أنه لم يوثق» والعرفي قد يوثق فيما بينهماء ولا تكون الوثيقة رسمية. - والتعريف الرابع عام في الزواج» ولم يتطرق إلى التوثيق الذي هو أساس الزواج العرفي. (0) الزواج العرفي» لدريويش» ص 75. (0) السياحة الشرعية في الأحوال الشخصية» لعمروء ص”47. (7) أحكام الزواج العرفي» لإبراهيم» ص١١.‏ () الزواج العرفي» لدريويش.» ص١8‏ 4 وهناك تعريف مقارب له جذا: أ زواج مستوفي لأركانه وشروطه إلا أنه بدون وثيقة رسمية صادرة عن. المحكمة الشرعية. مسميات الزواج المعاصرة» لبدير»ء ص777. ١5‏

اليد 'ٍ المطلب الثاني الفرق بين الرزواج العرقي والزواج الشرعي | انحتلف الباحثون في الفرق بين الزواج العرفي والزواج الشرعي. وذلك بحسب الصور التي يقع عليها اسم الزواج العرفي في متكروتم : فمنهم من يرى في صورته أنه يكون من دون ولي خلاقًا للزواج الشرعي. ومنهم من يرى في سريته خلاقًا للزواج الشرعي الذي يؤمر فيه بالإشهار. 0 والأكظر يوون أنه غيى موتق» رعذ هي الفارلةو إن كان من لازمها عدم الإشهارء فإن التوثيق لم يكن في السابق وظهر الآنء وألزم به الناسُ بعدما ضعف الدين» وخربت الذمم» ولما يترتب عليه من حقوق وواجبات للزوجة قد تضيع وتسقط في حال عدم و تمق العف فيكون مدعاة لإنكار الزوج وتخلصه من حقوق الزوجة» وتبعات الزواج. و يجعل العقد بين الزوج دلرو دون 0 رفير )١(‏ الزواج العرفي» لعبد الرازق» ص19» والزواج العرفي» لعامرء ص77. /اه ١‏

اليد سماست 0 3 حكم الزواج العري سبق أن ذكرنا أن الزواج العرفي له صور متعددة» وكل واحدة مختلفة عن الأخرى» وسأقتصر هنا على صورة واحدة؛ لأنها نازلة فى الطاردى يه ولا ميتي : وهي أن يكون الزواج مكتمل الأركان والشروط. ولكن دون توثيق رسميء وقبل أن أورد حكم المسألة سأبين ما هو التوثيق والوثيقة والموثق وما يرتبط بكل ذلك. التوثيق لغة: قال ابن فارس: «الواو والثاء والقاف كلمة تدل على عقد وإحكام)”''. ووثقت الشيء: أحكمته؛ وثُّقَ الشيء وثاقة : فوي وثبتء فهو وثيق؛ ا ثابت محكمء وصار وثيقًاء أو أخذ بالوثيقة في أمره ؛ ا بالثقة؛ كتوثق» والوّئاق ‏ ويكسر -: ما يشد به 5 فيه: شدّهء واستوثق منه: أخذ الوثيقة» ووثقت به أثق 3 كنت البد دزا مسا قال تعالى : «#الَدِنَ يَنفْصُونَ عَهْدَ أله مِنْ بَعْدِ مِيِكَقده) [البقرة: 07؟] . “قال الفرطبى :(الشيثاق:: العهك الم كد بالبميرة»؛ ممعال (0) مقاييس اللغة» لابن فارس» ص" .٠١‏ (0) المرجع السابق» ومفردات القرآن. للأصفهاني» ص”85». والقاموس المحيطى للفيروزابادي. ص 2860 والمصباح العينة للفيومي . ص 207١‏ ومختار الصحاح. للرازي» ص105. ١ ١

من الوثاقة والمعاهلة. وهي السئكة في العقّد والربط ولحوهء. والجمع: المواثيق)"' وقال تعالى: #تَلَ أن أله مَمَحكُم حَقٍّ تُوبوْنِ مَوْئْكَا تت ألّو» [يوسفت 5 اق تحلفون بالعهود الا ظ ومما سبق يتبين لنا أن للتوثيق معانٍ: - العقد والإحكام. والثبوت والتقوية. 0 والأيمان. والشد والإحكام. أما التوثيق ق اصطلاحا : التعريف الأول: (الأمر الذي 0 به الندوي على الووضيول ا التعريف الثاني: (علم يببحث فيه عن كيفية سوق الأحكام الشرعية المتعلقة بالمعاملات في الرقاع والدفاتر؛ ليحتج بها عند 56 ا التعريف الثالث: (علم باحث عن كيفية ثبت الأحكام الثابتة عند القاضي في الكتنت والسجلاات على وجه يصح لت 0 به علك الققياء هود البجال)” )١(‏ الجامع لأحكام القرآن. للقرطبي 770/١‏ ١/اء‏ وتفسير القرآن العظيم» ل و ا ظ (؟) تفسير القرآن العظيمء لابن كثير 6077/54. (9) الزواج العرفي؛ لدريويش. ص .1١‏ 0 مفتاح السعادة ومصباح السيادة: لكترفق زاذة 661/7 (5) كشف الظنونء. لحاجي خليفة ”7/7 75. ١4‏

ولع التعريف المختار هو أنه: اعلم يضبط أنواع المعامللات والتصرفات بين شخصين أو أكثرء على وجه يضمن تحقيق الآثار المترتبة عليهاء ويكسبها قوة الإثبات عند القاضي»” راهنا نا يلي : أن لحري الأول عام بين الحقوق واستيفاء التحقورق: 7 أركات التوسق: ؟ - التعريف الثاني والثالث لم يذكر فيهما أركان التوثيق» ولم يكونا جامعين مانعين. أن التعريت الميكان ذكر أركان التراقيق إفيافة إلى الآتار المترتبة عليه . 0-6 مق نمس مادة لق وأما اصطلاحًا: فهي الورقة التي يُدوّن فيها ما يصدر من شخص أو أكثر من التصرفات والالتزامات أو الإسقاطات أو نحو ذلك على وجه يجعلها منطبقة على القواعد الشرعية» ومستوفية لجميع الشروط التي اشترطها الفقهاء لجعل هذا المدون بعيدًا عن ال .77/١ التوثيق لدى فقهاء المذهب المالكيء لعبد اللطيف الشيخ‎ )١( 765 تولآية الترتيقة" السجيل فى‎ 00 ا‎

والموئق لغة لغة: اسم فاعل معنأه اللغوي لا يحرج عن المادة السابقة لآنها أصله. 0 الس والتعريف الثاني : (هو من يقوم بالتوئيق؛ أي: بكتابة العقد او الاقران او التصوفه واقع :)7 . متعسة0 55-57 عليه. ؛ وذلك بعد تأكده ه من ا أركانه وشروط ا التعريف المختار هو الثالث» وذلك لما يلي : ظ ١‏ - أن الأول والثاني أطلقا صفة الموثق على كل من يقوم بكتابة الوثيقة» فيدخل فيه العالم والعامي. ليوات الغالق» اعطى ١‏ الميوتق فيفة بوسعيةه دان مختص في هذه المهنة . ظ ظ ظ ظ الاعرنة ردق أو الشروط الغي يجب أن يكون عليها فقد نظمها بعضهم شعرًا فقال: ظ إن كنت للتؤثيقٍ من أُبْنَائْه 2 ولبِسّتَ من أوضَافه جِلْبَابا .٠١١77/7 المعجم الوسيط‎ )١( ولاية التوثيق» للحجيلى.»ء ص”707. ظ‎ )6( .١157ص نظام القضاء في المملكة العربية السعودية» للجيرة»‎ )( ١5 ظ‎

وفطت :ها تشتاخه من آله وسَبَكتَ ألفاظ الوثيقة بَعْضَها وسَلَكْتَ مَسُْلَك صَالِحِي عُلَمَائنا ا شمر وَقَبِلَْتَ ما أُوتِيَتَ عَنْها 2 وحَفِظتَ دينك في الشريعة تَابعًا فَلْسَوف تدر اك يا 0ل داكا سبل الكرّام رم أدبا وفِقَهًا يَمْتَضِيه صوابا الى شان ان يَفْطَانَ لا تَحْسَ الأنَام عِنَابا عن طيب و قد أَنَاك لبَابا َي النْهَى أرّابا فضلًا من الله العظيم ان © « وقد اختلف العلماء في حكم الزواج العرفي على أقوال: القول الأول: يصح عقد الزواج العرفي؛ لأن الكتابة والتسجيل في الأوراق الرسمية ليست بشرط ولا ركن من أركان عقد الزواج. فلذلك يصح عقد الزواج» وتترتب عليه آثاره إذا توفرت الشروط والأركان» وهو قول الشيخ جاد الحق» والشيخ ابن جبرين» والشيخ صالح اللحيدان» والشيخ صالح الفوزان» وغيرهم'”"'. - 0010 المنهج الفائق. للوتشو سس 1/١‏ وقد فصل فيه المؤلف كأَنْهُ فى شرف علم الوثائق وصفة ما يحتاجه من الآداب» وما ينبغي للموثق أن يحترز منه» ومتى يصبح مذموماً وغيرهاء وولاية التوثيق» للحجيلي» ص١77.‏ الزواج العرفى المشكلة والحل. للجارحىء ص 26١‏ والزواج العرفى» ليخميدان) ص 08٠١‏ والزواج العرفي». لعبد العظيم. ص 06٠/١‏ والزواج العرفى, للمطلق. ص 26١٠١‏ والزواج العرفى» لدريوبيش»: ص19 2 وأحكام الزواج. للاشفرع اله :* صجحح ١‏ ولكنهما ينالان العقاب المنصوص عليه فى قانون العقوبات هما والعاقد لهما ص/الا١اء‏ والزواج العرفي في ميزان الإسلام. للطهطاويء ص .١١١‏

© أدئةالقول الأول: الدليل الأول: أن الزواج مكتمل الأركان والشروط الواجب مناقشة الدليل: أن ولي الامو امن نكر يق الففودة 50 واجبة. قال الله الل ل ا ال الل ا 0 4 [النساء: 159]» وقوله عليه الصلاة والسلام: «إنما الطاعة في المعروف»””''» فما دام الإنسان يؤمر بمعروف» فيجب أن يطيعء فالذاقة لزن وو ع عن 117ل يها اانه طاعنة نه قد لاك حفظًا للحقوق من الضياعء وإثبانًا لأحكام الزوجية» خاصة إذا عمَّ الفساد» وكثرت الفتن» وضعف الدين في الناس . الدليل الثاني: أن توثيق الزواج بالكتابة ليس شرطًا ولا سُنَّةَ وأنه يختلف من بلد إلى بلد. وأنه قد يعيق الزواج”*'. بوآنه لوريدن معروفًا في عهد النبي يَكلِةِ والصحابة ولم ينقل عنهم» ولا عن السلف من بعدهم كتابة عقد الزواج”*'. بل اكتفوا بالإشهار والإعلان» مع 2,0١١ص والزواج العرفي للمطلق‎ »١55 الزواج العرفي للدريويش ص‎ )١( .6 6 والزواج العرفي لعمران ص‎ 6 رواه ا ل كتاف 5 بان ا والطاعة للومام ظ 62 الزواج العرفي, للمطلق. ص .0١١‏ (5) الزواج العرفي» لعمران» ص١”27. ."١‏ ظ لجل

وجود الكتابة عندهم في المعاملاات والبيوع. قال اين تيمبة: «ولم يكن الصحابة يكتبون صدقات؛ لأنهم لم يكونوا يتزوجون على 0 2 مناقشة الدليل: أن كتابة عقد الزواج لم تكن معروفة في عهد رسول الله يله صحيح» ولكن كانت الكلمة تحترم وتعتبر ميثاقًا يُعتد بهء أما الآن فقد أصبحت الذمم خربة» ولا تحترم الكلمة» وغاب الضميرء وكثرت الحيل”'*» وكذلك صحيح أن التوئيق ليس شرطًا ولا سُنَّقَ ولكن صار في وقتنا الحالي من الضروريات التي تحفظ العقد اا 0111111 الزواج» بل تحفظ به الحقوق والواجبات” القول الثاني: أن العقد صحيح مع وجوب توثيق عقد الزواج تالكنابة والتمجياء وما والذي لم يسجل يأثم ويعاقب بعقوبة يقدرها ولي الأمرء وهو قول الشيخ علي الطنطاوي. ماري 0000 (1) ميغ النقاوف» لبي اا 00( الزواج العرفي» لعمران» صن 2-١ ١‏ 0( الزواج العرفي, للمطلق. اله 62 الزواج العرفي. لجارحي. ص45 2 وقال: لعن البعض الع تحريمه وبطلانه), ولعله يقصد قول من قال : إذا لم يتحقق فيه أركانه. أو شروطه. كما هي فتوى الدكتور نصر فريد واصل . والزواج العرفي. لجارحي. ص17» وقد نقل عنه ‏ أي الدكتور نصر فريد واصل - أنه حرمه؛ لفقد عتهكن الخو نون والزواج العرفي. لعمرانء 3 ولعل مراده: ١58

© أدلة القول الثاني: الدليل الأول: أن كي 0 0 بهذا 5 00 فيهء و لكر 9 اليا 65] ا ١‏ كلد : 0 0-0 سا السمع والطاعة فيما أحب وكره. إل أن يمر بمعصية . فإن أمر بمعصية فلا سمع ولا طاعة)”'' . و وك لام مايه نفد الدرات تف نه لكا ددنت واجمًا يأثم تاركه. وغافع افاعل 7 الدليل الثاني: لأجل إثبات الحقوق والأحكام الزوجية» وحفظ حقوق الولدء فلولي الأمر الحق بإلزام الناس بتوثيق العقود من باب السياضة الفرعية الى ,يسوين نه الرعة, الدليل الثالث: قياس توثيق عقد النكاح على توثيق الدّين. قال تعالى: مايه الريك 1201 ذا تَدَايَنمٌ دين إل أل كين 5 شيو [البقرة: 187]. فقن :لان تو ليق ق للمعامللات والحقوق. وهذا في المعاملات - حرمة عدم التوثيق فقطء لا حرمة الزواج» والله أعلم. والزواج العرفي. لدريويش» ص١27‏ والزواج العرفي. للمطلقء» ص١١‏ 0. ظ )١(‏ رواه البخاري 5/8”. كتاب الأحكام. باب السمع والطاعة للإمام ما لم تكن معصيةء ح »)١55(‏ ومسلم 2٠١5/5‏ كتاب الإمارة» باب وجوب طاعة الأمراء في غير معصيةء ح (5879). () الزواج العرفي» لدريويش» ص 7". (9) المرجع السابق» ص5١.‏ ١56 [‏

المالية» ففي النكاح من باب أولى. خوفا من ضياع الأولاد» وإنكار الزوجية . القول الراتجع .د والعلم عقه الاب القول: الثاني القاكل يوعوت توثيق عقد الزواج مع صحة العقدء وأنه يجب معاقبة المقصرء وذلك لما يلىي: ١‏ - لقوة أدلته وصراحتها على الدلالة. الت اننغاية نا عيد, القول الأول اكتماك الشروط :وال عاك ولا نخالفهم في هذاء ولكن هذا خاضع للمصالح والمفاسد التي تحصل بسبب الزواج العرفي . * - لولي الأمر أن يُلزم بما فيه مصلحة الناس» وهو حق له من باب السياسة الشرعية. ال

ِ المطلب الرابع ١‏ رأي الفانون الحويتي جادفى: قانون الأجوالالتيقدية قري فى اللبيادة القانية والتسعين» الفقرة (أ): لا تسمع عند الإنكار دعوى الزوجية إلا إذا كانت ثابتة بوثيقة زواج رسمية» أو سبق الإنكارٌ إقرارٌ بالزوجية في أوراق رسمية”' . ظ ظ ويلاحظ على قانون الأحوال الشخصية أنه يرفض سماع الدعوى في الزواج العرفي المقدمة إلى المحاكم في حالة الإنكار: ولم يصرح بأن هذا الزواج باطل» أو أن مثل هذه العقود يجب أن توجب عليه عقوبة لعدم توثيقه”''» بل اكتفى بعدم سماع الدعوى عند الإنكارء وهذا نوع من الاستنكار والاعتراض على مثل هذه العقود. وتبيين لخطرها . ظ ظ 00 قانون الاحوال. التشخخصية :الكو هن . ١ 1/‏