بحوث مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والمأمول ج 19

د. العربي البوهالي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - المشارك2 لا تختل يشترط في كل منهما أن يكون مؤهلاً للتصرفات المالية وخالياً مما يعدم الرضا أو يعيبه ، ثم المحل المعق والصيغة التي تفيد إبرام عقد الشركة. :)1(وتنقسم إلى ثلاثة أقسام وهي على نوعين : - الأول : شركة الأموال ، * شركة المفاوضة : وهي )2(حضر الآخر أو غاب وتكون يده كيده * شركة العنان : أن لا يتصرف الشريك إلا بإذن شريكه . ، وهي أن يش- الث أحدهما صاحب مال والآخر صاحب عمل وهي المضاربة . وتعني الشراكة ع- الثال البيع . والمش أس .187 القوانين الفقهية)1( . 139 / 2 المعونة)2(

نافذة التمويلات الإسلامية في البنوك المغربية خطوة نحو مصرف إسلامي مأمول1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول لمشروع ما أو لعملية ما . ويوزع الربح بينهما بحس كل منهما، وعادة ما يفوض المصرف طالب التمويل في الإدارة والتصرف باعتباره منشئ العملية وأدرى بطبيعتها.ولا تكون مشاركة المصرف في الإدارة إلا بالقدر اللازم لحفظ حقوقه . ، وتتداخل )1(وهي شركة مس فيها بعض أقسام الشركة المذكورة. فه ويتصرفون في الشركة على أنهم وكلاء الشركاء . وفيها شبه بشركة المفاوضة لأن الشركاء فوضوا أمر تسيير الشركة للمجلس الإداري . وه بالعمل. غير أن التوصية خالفت الرأي الفقهي الذي يذهب إلى أن الشركاء يمكن لهم إنهاء شركتهم : )2(في الوقت الذي يظهر لهم دون التقيد بأجل معين، قال ابن عاصم في التحفة أو فيهما معاًشركة في م ويقسمان الربوفسخت إن وقعت على الذمم لا تتحدث الوصية عن مشاركة بين البنك وأشخاص ذاتيين .)1( 209 إحكام الأحكام على تحفة الحكام)2(

د. العربي البوهالي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - المرابح ، والبيع جائز في الجملة وكذل)1(المرابح . )2(عبد الوهاب .)3(وفي موطأ مالك ما يدل على التعامل بها في المدينة المنورة منذ صدر الإسلام فالق استجماعها لشرائط الجواز، وجريانها على قواعد صحة البيع مع العلم بالثمن . أما بيع المرابحة الوارد في توصية بنك المغرب فهو بيع المرابحة للآمر بالشراء، وهو أسلوب من أساليب التمويل في المصارف الإسلامية ،ويتوقف على وعد بالشراء من العميل الذي يقدم طلب معل بالأقساط وفق ما تم الاتفاق عليه . ويرجع اكتشافه للدكتور سامي حسن حمود المدير العام للبنك الوطني الإسلامي بالأردن في أطروحته م وطبعت في السنة نفسها .وذكر أنه اتفق في تسميته ببيع المرابحة للآمر 1976 / 06 /30 : في بالشراء مع الأستاذ محمد فرج السنهوري البيوع في الفقه الإس)1( فيه التفاوض بين المتعاقدين على الثمن ، ولا يكشف فيه البائع الثمن الأصلى للسلعة، وبيع المرابحة وهو من بيوع الأمانة التي يكشف فيه البائع عن ثمن الشراء الأصلي، و بيع التولية، وهو البيع برأسمال السلعة دون ربح أو خسارة، و بيع الوضيعة، وهو البيع بأقل من رأسمال السلعة. .559 / 2 الإشراف)2( . 407 / 6 المنتقى للباجي)3(

نافذة التمويلات الإسلامية في البنوك المغربية خطوة نحو مصرف إسلامي مأمول20 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول والظاهر أنه س عند من يرى عدم جوازهما ، ومن بيع الإنسان ما لم يقبضه . وهناك إشكالان فقهيان في هذه المعاملات لا يزالان يثيران تساؤلات لدى جانب عريض ممن يفكرون في الاستفادة من هذه المنتجات وهما التأمين وغرامة التأخير. * * *

د. العربي البوهالي21 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المبحث الثاني تطبيقات أولية لتوصية بنك المغرب والتحديات التي تواجهها المطلب الأول: تطبيقات بعض البنوك المغربية للتمويلات الإسلامية ( عقد الإجارة أنموذجا ) شرع تق متيسراً، وعلمت أن مؤسستين بنكيتين أقدمتا على عرض الإجارة والمرابحة. المؤسسة البنكية الأولى: وعرضت على العموم عقدين: وأطلقت علي- العق بمقت و بتوزيعه على دفعات ش التدريجي للعقار والقسم الثاني يمثل التعويض عن التمتع بمنفعة العقار. يش- العقد الثاني: المرابحة في موضوع العقار ل سنة .25الثمن والربح المتفق عليه على دفعات قد تمتد إ

نافذة التمويلات الإسلامية في البنوك المغربية خطوة نحو مصرف إسلامي مأمول22 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المؤسسة البنكية الثانية: توصلت بوثائق غير رس حددتها لعقد وأكتفي بعرض مضامين العقد المتعلق بالإجارة المنتهية بالتمليك المتكون من ثلاثة وثلاثين بنداً عله يكون أنموذجاً لغيره. أولاً: موضوع العقد: يجد من يقدم على إبرام عقد العقود والالتزامات هي: - عقد بيع منقول أو عقار، ويتم بين البائع والبنك الذي اش1 على طلبه واختياره - عقد كراء البنك المعقود عليه للمستأجر.2 - تعهد والتزام من المستأجر باقتناء المعقود عليه عند نهاية إجارة واقتناء3 - وعد البنك ببيع المعقود عليه للمستأجر عند أدائه آخر دفعة4 - إبرام المستأجر عقد التأمين لفائدة البنك5 - عقد نيابة المستأجر عن البنك في استلام المعقود عليه من البائع الأصلي وأداء الضرائب6 المترتبة عليه والحفاظ عليه - عقد كفالة.7 - عقد دين بين البنك والمستأجر8

د. العربي البوهالي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ثانياً: أطراف هذا العقد : يوقع عقد إجارة واقتناء أربعة أشخاص: - البنك بصفته المؤجر. 1 - الشخص الذاتي أو الاعتباري الوارد في العقد والمشار إليه بالمستأجر2 - الكفيل عند الاقتضاء3 - البائع وقد يكون شخصاً ذاتياً أو معنوياً4 ثالثاً: التزامات البنك - اقتناء المنقول أو العقار من البائع بناء على طلب المستأجر ولحسابه .1 - أداء ثمن المعقود عليه للبائع2 - من3 وال المغرب المشار إليها في المبحث الأول . - يظ4 نهاية العقد بأداء آخر دفعة - من5 السومة الكرائية - التصري6 عقد إجارة واقتناء

نافذة التمويلات الإسلامية في البنوك المغربية خطوة نحو مصرف إسلامي مأمول2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - يحق للبنك فس7 وف يتمكن المستأجر من أخذ المنقول أو العقار. - منح إذن للمس8 أو العقار - عند نهاية العقد يقدم البنك شهادة التمليك للمستأجر.9 رابعاً: التزامات البائع - نق1 تاري اعتباراً من يومه. - التصريح بأن المنقول أو العقار يوجد في حالة تش2 وصفه في الفاتورة الشكلية والمتفق عليه من المستأجر - التصري3 نوعها بكيفية لا يمكن معها إزعاج البنك والمستأجر أو البحث عنهما في هذا الشأن - إن جمي4 دون سواه ، ويلتزم بأدائها صراحة - إبراء البنك من ثمن المبيع إبراء تاماً ونهائياً .5 - وضع المنقول أو العقار رهن إشارة المستأجر6 - توقيع المحضر الذي يبين استلام المستأجر المنقول أو العقار7

د. العربي البوهالي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول خامساً : التزامات المستأجر: تقع على عاتق المستأجر بموجب هذا العقد التزامات كثيرة، وهي : - تقدي1 أو عقار ، ويحدد فيه أوصافه وكل مميزاته ، مع تعيين البائع الذي اختاره لهذا الغرض - تقدي2 المتفق عليها في العقد - استلام المنقول أو العقار من البائع والتوقيع على محضر الاستلام .3 - التعهد بأنه لا يملك أي حق عيني في المنقول أو العقار باستثناء حقه في أن يصبح مالكاً4 له عند نهاية العقد - التعه5 أن يطلب أي تخفيض في الثمن أو تعويض لأي سبب كان ولا سيما بسبب الحالة التقنية الرديئة أو بسبب حالة التشغيل الرديئة . - أداء جميع الرسوم والمصاريف والضرائب المتعلقة بهذا العقد أو التي نتجت عنه .6 - التعهد بتخصيص المنقول أو العقار للاستعمال المتفق عليه طيلة مدة العقد7 - اح8 الغ - الحرص على نفقة المستأجر على ألا يصبح المنقول أو العقار موضوع حق حبس .9 - إخبار المؤجر فوراً بكل حدث مادي أو قانوني يطرأ على المنقول أو العقار10

نافذة التمويلات الإسلامية في البنوك المغربية خطوة نحو مصرف إسلامي مأمول2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول يوماً .15- رفع الحجز عن المنقول أو العقار في أجل أقصاه11 - تحمل جميع المصاريف والنفقات التي أنفقها البنك من أجل اقتناء المنقول أو العقار،12 حتى إن لم يتمكن المس ذلك باقتطاع من حساب المستأجر. - تس13 البائع رهن إشارته - اح14 المؤجر - ألا يطلب من المؤجر أي تعويض أو تخفيض في الكراء. 15 - ألا يطلب حق فس16 القاهرة - حراسة المنقول أو العقار طيلة مدة العقد.17 - عدم تفويت المنقول أو العقار بالبيع والكراء والرهن بصفة مباشرة أو غير مباشرة18 - أن يتحمل المسؤولية دون غيره عن أي ضرر يلحق بالمنقول أو العقار19 - السماح لمن يمثل المؤجر بتفقد حالة المنقول أو العقار20 - إبرام عقد التأمين على المنقول ضد الأحداث وجوباً21 - ويحق له إبرام التأمين على الوفاة والعجز22

د. العربي البوهالي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - الامتناع عن إلحاق أي تعديل على المنقول أو العقار ماعدا أش23 مكتوب من المؤجر - الامتناع عن المطالبة بأي تعويض من المؤجر بسبب خلل في التمتع بالمنقول . 24 - إذا اخت25 المستفيد الوحيد من تعويضات شركة التأم - تعيين المؤجر المستفيد الوحيد من تعويض التأمين .26 - إذا وقعت للمنقول أو العقار آفة ش27 مدين المستحقة له في تعويضات شركة التأمين . - وج28 الآفات ، ولا تقتطع من السومة الكرائية - القبول بسريان مفعول العقد من لحظة وضع المنقول تحت تصرف المس29 الأطراف عليه - أداء أول اس30 حساب المستأجر - في حالة تأخر أداء السومة الكرئية يؤدي المستأجر غرامة التأخير. 31 - يكتب المستأجر لفائدة البنك سنداً لأمر يتضمن المبلغ الواجب أداؤه32 - يمكن للمس33 لا يزال مديناً بها للمؤجر

نافذة التمويلات الإسلامية في البنوك المغربية خطوة نحو مصرف إسلامي مأمول2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - إذا تعذر تنفيذ عقد التأمين يرجع البنك على ورثة المستأجر أو الكفيل .34 - عدم إدخال أي تعديل على هذا العقد35 من مدونة التجارة في التس433- الخضوع لمقتضيات المادة36 حول العقد - تحمل المستأجر جميع الضرائب والمكوس التي تحدث بعد إبرام هذا العقد .37 سادساً : التزامات الكفيل - ضمان دين البنك لدى المستأجر . سابعاً: حالات فسخ العقد: يتعرض عقد - إذا تعرض المنقول أو العقار لآفة شاملة .1 - تخلف المس2 يستجب للرسالة الإنذارية داخل ثمانية أيام من تاريخ التوصل بها - في حال3 عليها في العقد - إذا أخر المستأجر أداء أقساط الأكرية في تاريخها المحدد .4 - إذا تعرضت الممتلكات المخصصة للضمان لحادث طارئ ولو كان بقوة قاهرة5 - إذا استعمل المستأجر طرقاً احتيالية تجاه المؤجر أو قدم له أو قدم له وثائق مزورة6

د. العربي البوهالي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - إذا تعرض المعقود عليه أو الممتلكات المخصصة للضمان لحجز أو أي إجراء تحفظي ولم 7 يدل المستأجر برفع اليد قبل مرور خمسة عشر يوماً - إذا سقطت الأهلية التجارية للمستأجر أو كفيله .8 - إذا وقع الاندماج أو الحل أو تخفيض رأسمال المستأجر إذا كان شخصاً معنوياً9 - إذا كان المستأجر موضوع متابعات قضائية من شأنها أن تؤدي إلى حجز ممتلكاته10 - إذا توقف عن أداء أقساط التأم11 -إذا13- في حالة موت المستأجر ولم يمدد العقد لصالح ورثته في ملحق متفق عليه12 يكن تنفيذ عقد التأمين أمراً ممكناً . )1( من ق.ل.ع139- في الحالات المنصوص عليها في المادة14 ثامناً : مقتضيات مشتركة - أي تعديل للعقد يتوقف على اتفاق مكتوب بين ممثلي الطرفين.1 - لا يمكن لهذا العقد أن ينتج شركة بين الأطراف التي وقعت عليه2 - بطلان إحدى مقتضيات هذا العقد لا يؤدي إلى بطلان العقد كله3 - تشكل بنود هذا العقد وجميع ملحقاته اتفاقاً واحداً لا يتجزأ4 - يتفق على المحكمة التجارية التي يعرض عليها النزاع إذا لم تتم التسوية الودية5 - ضرورة بيان هوية الأطراف الموقعة على العقد6 تتحدث هذه المادة عن الحالات التي يفقد فيها المدين مزية الأجل)1(

نافذة التمويلات الإسلامية في البنوك المغربية خطوة نحو مصرف إسلامي مأمول0 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - بيان أوصاف المعقود عليه ومدة الكراء وكيفية الأداء ومصاريف التأمين والملف.7 - تحرير العقد في أربعة نظائر وتوقيعه من الأطراف الأربع بعد الكتابة باليد عبارة8 تلاوته والمصادقة عليه المطلب الثاني : عوائق تقلل من نجاح التجربة : تلك عن المنتجات الكلاسيكية التي ألفت البنوك المغربية التعامل بها منذ رحيل المستعمر في منتصف القرن الميلادي المنصرم ، فما هي الموانع التي تحد من الأثر الإيجابي المتوقع لها ؟ - عوائق ذات طابع فقهي :1 ع ع تس هذه التمويلات بديلاً عن المعاملات الربوية التقليدية، وسأتوقف عند إشكالين فقهيين بارزين هما : التأمين وغرامة التأخير. الإشكال الأول: عق أوجب واقتناء ، ولم يشر إليها في شروط عقدي المشاركة والمرابحة . أم بين نوعين من التأمين :

د. العربي البوهالي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول اختيالأول: والمرض . إجباري يتعهد المتعاقد بإبرامه وهو التأمين على المعقود عليه ضد الحوادث .الثاني: ويلت بصفة حصرية لا يشاركه أحد في هذا الامتياز . وغ الت الكلاسيكية . غير أن هذا الإجراء يثير تساؤلاً عن مدى سلامة التأمين مما يقدح فيه من حيث الشرع . �يج التجاري .)1(للناس وعرفه المس ، ويصطلح عليه آنئذ ب)2(ع ه1252ق م ذلك المال الرجل ضامن له بمقابلة ما يأخذه منهم، وله وكيل عنه مستأمن في دارنا يقيم في بلاد السواحل .25 الإسلام والتأم)1( . 292 انظر: عقد التأمين حقيقته ومشروعيته)2(

نافذة التمويلات الإسلامية في البنوك المغربية خطوة نحو مصرف إسلامي مأمول2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول الإس .)1(يلزم ... هذا ما ظهر لي في تحرير المسألة فاغتنمه، فإنك لا تجده في غير هذا الكتاب وق نصوص صريحة في الموضوع ، ويمكن إجمال ما قيل فيه منعاً وإباحة في الآتي: الرأي الأول: لا يجوز التعامل بالتأمين: وممن قال به ابن عابدين والشيخ محمد أبو زهرة والدكتور يوسف القرضاوي وغيرهم من .)2(جملة المانعين الذين ينتمون إلى المذاهب الفقهية الأربعة والمذهب الشيعي والإبا ويستند هذا الرأي على أن التأمين يتضمن أموراً حرمتها الشريعة الإسلامية ، من ذلك : النس- اش ه1398 ش10الإس والنس فهو ربا فضل . والمؤمن يدفع ذلك للمستأمن بعد مدة فيكون ربا نساء . وإذا دفعت الشركة للمس . )3(والإجماع فض فيكون المؤمن بذلك معيناً على محرم، وإن كان لم يقترفه بصفة مباشرة . .169 / 2 رد المحتار على الدر المختار)1( ، والتأمين على رخصة قيادة الس307إ305 انظ)2( . 105 ص60سعد بن ناصر الشتري ، مقال منشور بمجلة البحوث الفقهية المعاصرة ع .208 عقود التأمين وعقود ضمان الاستثمار)3(