بحوث مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والمأمول ج 40

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول وليس المراد وقوعها بلفظ إجارة أو جعالة وإنما المراد أن العقد وقع على صورة الإجارة بأن عينّ الزمان أو العمل، أو على صورة الجعالة بأن لم يعين الزمان. ولذا قال المصنف أو إن وقعت بأجرة أو جُعْل ولم يقل أو إن كانت إجارة أو جعالة. انقلاب الوكالة إلى فضالة ويصر الوكيل فضوليا إذا خالف الوكيل وجاوز الحدود سابعاً: ويتوقف العقد على إجازة الموكل، جاء في البحر الرائق: وكيل شراء العين )1(المرس ج أم فضولياً. الوكالة بأجر تتحول إلى إجارة: ثامناً: إذا كان .)2(من الفقهاء خروج العقد من الجعالة إلى الإجارة: تاسعاً: . )3(في حالة إذا جعل للعامل الجعل بتمام الزمن المحدد في العقد سواء أتم العمل أم الوديعة تصبح عارية مع الإذن بالاسعاشراً: مما يستهلك بالاستعمال: إذا كان الوديع مأذوناً بالاستعمال تصبح الوديعة عارية. . 167،148 ص7 البحر الرائق لابن نجيم ومنحة الخالق عليه لابن عابدين ج)1( - حاش58/ 3 - ابن رش334 - اب94/5- المغن86/6 ا)2( . 188/5الخطاب في حاشية البيجرمي– 54/3 . 216/15 الموسوعة الفقهية)3(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول .)1(وإذا كان الشيء نقوداً أو مالاً مثلياً مما يهلك بالاستعمال فإن العارية تنقلب قرضاً الإعارة إذا اشترط فيها العوض تنقلب إجارة. أحد عشر: تاثنى عشر: . )2(لو أقرض رجل دراهم وقال: إذا مت فأنت في حلٍ كانت وصية الحوالة تنقلب كفالة: ثالث عشر: . )3(الحوالة بشرط الضمان على الأصيل (المدين) تنقلب كفالة كذا في محيط السرخ : كل دين لا تصح الكفالة به لا تصح الحوالة به. )4(وجاء في البدائع : كل من المحال عليه والكفيل قد التزم ما هو أهل )5(وجاء في الموس لالتزامه وقادر على تس الضمان في الفقه الإسلامي. انقلاب عقد القرض بزيادة إلى بيع ربوي: رابع عشر: لو أقرضه لأجل بشرط أن يرد إليه مبلغ القرض بزيادة فهذا لا خلاف بين الفقهاء على تحريمه لأن العقد ينقلب في هذه الحال من قرض بالاصطلاح الفقهي الإسلامي إلى بيع ربوي. - 2899/8 - الكاساني في البدائع284/3 - تحفة الفقهاء للسمرقندي141/4 البهوتي في كشاف القناع)1( . 207/5 - المغني لابن قدامه145/11المبسوط للسرخ - ط. دار الفكر. 3268 بند213/ 4 المغني لابن قدامه ج)2( ط. دار إحياء التراث العر278/3 الفتاوى الهندية)3( ط. دار الكتاب العر17 - 16/6 البدائع)4( . 171/18 ج)5(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول القرض بفائدة في لغة المصارف عقد معاوضة ومشاحة الأجل عنصر لازم فيه، إما القرض في اصطلاح فقهاء الشريعة فهو عقد تبرع وإرفاق والأجل ليس بلازم فيه. ويقول الكاساني فلو . )1(لزمه الأجل لم يبق تبرعاً فيتغر المشروط بخلاف الديون البيع بالإكراه غر الملجئ ينقلب صحيحاً لازماً بإجازة المكرَه: خامس عشر: الإك فيثب الاختي الشيء). الحق الشخصي ينقلب حقاً عينياً:سادس عشر: يقول علاّمة القانون الوضعي د. السنهوري: الفقه الإسلامي يعرف نوعاً من الحق العيني كان في الأص الموت والموت. ففي هذه الحالات تتعلق ديون الشخص بهذا المال وانقلبت هذه الديون من حقوق شخصية إلى حقوق عينية فهي تتركز في أموال المدين وتتعلق بماليتها لا بذوات أعيانها وللدائنين حق تتبع . )2(هذه الأموال ويتقدمون في استيفائها الحوالة تتحول حمالة: سابع عشر: جمه عندهم يصدق عليها أنها حوالة مطلقة فمن الجائز عندهم وعلى المرجوح عند المالكية والشافعية . 35بمجلة البحوث الإسلامية العدد– بحث الشيخ صالح الحصين – 396/7 الكاسا)1( م– دار النهضة العربية – 33 ص1 مصادر الحق ج)2(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة20 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول حوال وبراءة ذمته. ولكن ابن الماجش . والذي رجحه المالكية والشافعية والحنابلة أن هذا )1(بلفظها وإلا فهي حمالة أي ضمان (كفالة ويفرّع المالكية على هذا الذي )2(من قبيل الضمان وليس من الحوالة في شيء ولو استعمل لفظها رجحوه قائلين: إلا أن يعلم المحال أنه لا – « شيء للمحيل على المحال عليه، ويشترط المحيل براءته من الدين فلا رجوع له عليه ولي وكل س . )3(الحكم خلافاً لابن القاسم فرى عدم الرجوع مطلقاً تقيد الحوالة بألفاظ معينة نوع من التحول: ثامن عشر: ذهب الحنفية والشافعية والحنابلة وأكثر المالكية إلى أن الحوالة لا تتقيد بألفاظ معينة في عقد الحوال . )4(كفالة فيتبع المعنى جريان أحكام الحوالة أو الكفالة . 68/5 المنتقي للباجي على الموطأ)1( . 57/5 - المغني لابن قدامه194/2 مغني المحتاج على المنهاج)2( وما بعدها179 ص18 - الموسوعة الفقهية ج233/4 الخرشي على خليل)3( الفتاوى الهندية– 891 ومرشد الحران م649 و م648 - مجلة الأحكام العدلية م239/6 البحر الرائق)4( . 304/3

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي21 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول : )1() من مجلة الأحكام العدلية على أن648تنص المادة « به وليس للطالب مطالبة س - المحيل مع الكفيل - المحال عليه ) من مجلة الأحكام العدلية على أن: 649وتنص المادة « ع طلبه ممن شاء ويقول شارح المجلة هذا العقد عقد كفالة مجازاً والمحال عليه هو الكفيل. ) من القانون المدني الأردني رقم 958وع م على: 1976 لسنة43 « تتاسع عشر: فعند الحنفية إذا اشترى الفضولي لغره ولم يضف العقد إلى من اشترى له تحوّل العقد شراء للفض م الفض ادعاه من ذلك. ط. دار الكتب العلمية بروت. 679علي حيدر كتاب الكفالة ص– درر الحكام شرح مجلة الأحكام )1(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة22 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول البيع إقالة: عشرون: لو باع المبيع للبائع قبل قبضة بمثل الثمن الأول فهو إقالة بلفظ البيع. وقال القاضي حسين . )1(إن اعتبرنا اللفظ لم يصح وإن اعتبرنا المعنى فإقالة تنقلب شركة المفاوضة عناناً إذا فقدت أياً من شروطها أو اشإحدى وعشرون: .)2(شرط فاسد قاعدة: العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني وما فيها من اثنى وعشرون: حالات ت تن الره يس حين العقد لأن المقصود الحقيقي هو المعنى وليس اللفظ ولا الصيغة المستعملة وما الألفاظ إلاّ .)3(قوالب للمعا أمثلة: بيع الوفاء:1/21 اس لأنه لم يكن مقصوداً من الفريقين بل المقصود به إنما هو تأمين دين المشتري المترتب في ذمة البائع . 113،111 السيوطي - الأشباه والنظائر ص)1( . 308/2 الفتاوى الهندية)2( من القانون المد214) من مشروع قانون المعاملات المالية العربي الموحد والمادة136 تنص عليها المادة)3( م المأخوذ من الشريعة الإسلامية1976 لسنة43الأردني رقم

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول وإبقاء المبيع تحت يد المشتري لحين وفاء الدين ولذلك لم يخرج العقد عن كونه عقد رهن فيجري به حكم الرهن ولا يجري حكم البيع. بناء على ما تقدم يحق للبائع بيعاً وفائياً أن يعيد الثمن ويس أن يعيد المبيع ويس .)1(إلا باتفاق من الطرفين على إقالة البيع لو اش2/21 حتى أحضر لك الثمن فالساعة لا تكون أمانة عند البقال بل يكون حكمها حكم الرهن وللبقال أن يبقيها عنده حتى يس بصفتها أمانة يجب على الأمين إعادتها. لو قال شخص لآخر وهبتك هذه الفرس أو الدار بمائة فيكون هذا العقد عقد بيع 3/21 لا عق أحكام المبيع. ل4/21 يكون عقد إيجار لا عقد إعارة رغما من استعمال كلمة الإعارة في العقد لأن الإعارة تمليك منفعة لا عوض وهنا يوجد عوض. لو قال شخص لآخر قد أحلتك بالدين المطلوب مني على فلان على أن تبقى ذمتي 5/21 مشغولة حتى يدفع المحال عليه لك الدين فالعقد هذا لا يكون عقد حوالة لأن الحوالة هي تقل ذمة إلى ذمة أخرى وهنا بقيت ذمة المدين مش المحال عليه كفيلاً بالدين والمدين أصيلاً. . 18 شرح المجلة لعلي حيدر مرجع سابق ص)1(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول لو أعطى ش6/21 فيك للمستعر التصرف بعين المال المعار بل له حق الانتفاع به دون استهلاك العين. مستثنيات القاعدة: لهذه القاعدة مستثنيات هي: لو باع ش باطلاً ولا يعتبر العقد هبة . كذلك لو أجر شخص آخر فرساً بدون أجرة تصبح الإجارة فاسدة ولا تك معنى اللفظين تضاداً (إجارة عارية) فلا يجوز استعارة لفظ الإجارة في الإعارة. :)1(ومن أمثلة انقلاب العقد في الفقه الإسلامي أيضاً ما ي بط بعت تقوم على أساس بدلين متقابلين فإذا نفى الثمن صراحة انتفت حقيقة العقد وهي المعاوضة. ثم اختلفوا بعد تقرير بطلان البيع والإجارة: * هل ينقلب العقد فينعقد البيع هبة والإجارة إعارة؟ * وهل ينقلب البيع إعارة أيضاً إذا كان فيه توقيت مع نفي البدل كما لو قال: بعتك منفعة هذا الشيء شهراً بلا ثمن، أو لا ينقلب العقد في شيء من ذلك. ط. دار الفكر. 660 ص2 انظر المدخل الفقهي العام للزرقاء ج)1(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ذه للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني. وذه وه . )1(الرأي الظاهر الترجيح في الاجتهاد الحنفي ويرى المرحوم الشيخ الزرقاء أن الرأي الأول أوجه والقواعد الفقهية تؤيده فمن القواعد ومن ص)2(المق ، فيعتبر التعبر بالبيع والإجارة مجازاً ع)3(إذا تع العق . )4(البيع على سبيل المجاز في التعبر * * * كتاب العارية ونقل الرملي في حاش5 أول كتابي العارية والإجارة. ففي ج5،4 حاش)1( البحر عن إجارة البزازية لا تنعقد الإعارة بالإجارة حتى لو قال آجرتك منافعها س إجارة فاسدة لا عارية. باب البيع الفاس5، وأول ج4وفي كتاب البيوع آخر ج المال من أحد الجانبين فلم يكن بيعاً وقيل ينعقد لأن نفيه لم يصح لأنه نفي العقد فصار كأنه س ذك المال لأنه يصر كالمقبوض على سوم الشراء وهو أن يسمى الثمن. . 60 مجلة الأحكام العدلية م)2( . 61 المجلة رقم)3( . 107/3 الهداية وشروحها)4(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المبحث الثاني Conversion du Contrastsنظرية تـحول العقد في القانون الفرع الأول: النصوص القانونية: الغُصْن الأول: القوانين التي أخذت بالنظرية: ) من القانون المدني المصري على أنه: 144تنص المادة « صحيح هذا العقد يقرر في عب)1(وه وأخذ19ألماني وعلى نهجه س)2()140ه حذت حذوه. على: )3(م1980 لسنة67) من القانون المدني الكويتي رقم191وتنص المادة - إذا بطل العقد أو أبطل وأمكن أن تستخلص منه الأركان اللازمة لعقد آخر غره قام 1 « هذا العقد الآخر . 107 ص4 مصادر الحق للدكتور السنهوري ج)1( سيأتي بيان ذلك)2( م المنش1996 لس15 منه بعد تعديلها بالقانون رقم2 ينص في المادة الأو)3( م والذي رفعته إلى صاحب الس1996/6/2 بتاريخ259الع الصباح رحمه الله تعالى رحمة واسعة اللجنة الاستشارية العليا للعمل على استكمال تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية في الديوان الأمري بدولة الكويت.

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - ويعتبر الرضا بالعقد الذي يصر التحول إليه متوافراً إذا تبين أن المتعاقدين كانا يريدانه 2 لو علما ببطلان العقد الذي قصدا في الأصل إبرامه من مشروع قانون المعاملات المالي209وتن الإسلامية على: « إذا تبين أن نية العاقدين كانت تنصرف إليه من المشروع السابق على: 2/210وتنص المادة - إذا كان سبب فساد العقد قابلاً للزوال وزال قبل الفسخ انقلب العقد صحيحاً2 « من م135وتن مصرعلى: « باعتب . )1(هذا العقد في جمهورية السودان على: )2(م1984 من قانون المعاملات المدنية لسنة95وتنص المادة رقم « العقد الذي توافرت أركانه إذا تبين أن نية المتعاقدين كانت تنصرف إلى إبرام هذا العقد مدني عراقي 140 من القانون المدني الحالي وتقابلها المادة144 ورد في مذكرتها الإيضاحية أنها تقابل المادة)1( بنفس النص مع حذف عبارة أو موقوفاً ونص في المذكرة الإيضاحية أيضاً أن المادة المقترحة تتناول نظرية تحول العقد وقد ورد في الفقه الإسلامي بعض تطبيقات لهذه النظرية. ن)2( والعبارات الواردة فيه وكذلك في حالات غياب النص بالمبادئ الش م. 1983عليها في قانون أصول الأحكام القضائية لسنة

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ) من القانون المدني السوري على أنه: 145وتنص المادة « باعتبار ذلك العقد الذي توافرت فيه أركانه إذا تبين أن نية العاقدين كانت تنصرف إليه الغُصْن الثاني: ولم ينص على نظرية ت ) 1 ج7م المنشور في الجريدة الرسمية العدد2002 لسنة14- القانون المدني اليمني رقم1 ) منه1م، والمأخوذ من الشريعة الإسلامية حسبما نص على ذلك في المادة رقم2002لسنة لس5- قان2 م وال1985 بمقتضى الشريعة الإس إلى قواعد وأصول الفقه الإسلامي. الفرع الثاني: تعريف التحول وشروطه في القانون: الغُصْن الأول: تعريف التحول في القانون: : )1(يعرّف البعض ت عبارة عن تغير في وصف العقد من شأنه أن يرتب له جميع آثاره بالرغم من البطلان الذي لحقه عندما كان على وضعه الأصلي. وه . )2(الذي اقتضاه ظاهر التحرير وتجرى عليه القواعد المقررة لذلك الالتزام ولكنن شرائطه التي أوردها رجال القانون والتي سنسردها تفصيلاً وتدقيقاً فيما يلي: م. 1993 تونس سنة230،229 النظرية العامة للالتزامات د. محمد الزين ص)1( وقد تبنى القانون التونسي هذه النظرية أخذاً عن القوانين الألمانية والسويسرية والإيطالية)2(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول وتتلخص النظرية كما يقول أ.د. عبد الرزاق الس رغم بطلانه على عناصر تصرف آخر فيتحول التصرف الذي قصد إليه المتعاقدان وهو التصرف الباط مادية بل كتصرف قانوني ولكنه أنتج أثراً عرضياً لا أثراً أصلياً. الغُصْن الثاني: شروط التحول في القانون: : )1(ويشترط لتحول التصرف الباطل إلى تصرف آخر اجتماع شروط ثلاثة هي أولاً: بطلان التصرف الأصلي: �يج �يج عقد رهن حيازة صحيح في ورقة رس الره رهن الحيازة وقع صحيحاً ولا يتحول إلا التصرف الباطل. كذل الواق وأراد المتعاق يتحول إلى عقد آخر. وإذا كان التصرف باطلاً في شق منه صحيحاً في الشق الآخر وكان التصرف قابلاً للانقسام لم يكن هناك محل لتحول التصرف بل لانتقاصه فيبقى الجزء الصحيح ويزول الجزء الباطل. أم الحال الانتقاص لتحول الجزء الباطل وحده إلى تصرف آخر مع استبقاء الجزء الصحيح. بتصرف . – ط. دار النهضة العربية 109 ص4 مصادر الحق للسنهوري ج)1(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة0 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ثانياً : أن ينطوي التصرف الأصلي الباطل على عناصر التصرف الآخر الذي يتحول إليه: ) فيج1( . )1(عناص والمغايرة بين التصرف الأصلي والتصرف الآخر ضرورية للتحول أما مجرد تعديل التكييف للتصرف مع بقاء التصرف ذاته قائماً فليس بتحول: كما إذا كيفت وصية خطأ على أنها بيع فتعديل التكييف الخاطئ ليس تحولاً بل هو تفسر للتكييف الصحيح للتصرف. ) و2( عناصر التصرف الآخر ولكن لا يش تضمناً فعلياً. ) ع3( الأص .)2(تكيف تكييفاً قانونياً غر التكييف الأول فيقع بذلك استبدال العقد الجديد بالعقد القديم ويش وإجازته: مكتب243 ص1 انظ)1( 177م ص1988 سنة7المشار إليها فيه - أيضاَ د. اياد ملوكي - تحول العقد مجلة العلوم القانونية المجلد م - 1959وم م - د. توفيق حسن فرج 1955 بغداد سنة252 ص1د. محمود سعد الدين الشريف نظرية الالتزام ج م - د. شفيق شحاته - النظرية 1988- النظرية العامة للالتزام - مصادر الالتزام - الدار الجامعية سنة - طرقا الالت1العام م. 1954 مصادر الالتزام مطبعة نهضة مصر سنة2حجازي - النظرية العامة للالتزامات ج هامش ط. دار إحياء التراث العربي 502 ص1 الوسيط - نظرية الالتزام بوجه عام - مصادر الالتزام ج)2( بروت

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - فتصحيح العقد يكون بإدخال عنصر جديد عليه يؤدي إلى جعله صحيحاً. - وتصحي من عمل القاضي والتصحيح لا يكون إلا في عقد نشأ معيباً منذ البداية. - أما مراجعة العقد فقد تكون في عقد نش الإذعان، وقد تكون في عقد نشأ صحيحاً كاستكمال القاضي للمسائل غر الجوهرية التي لم يتفق عليها العاقدان وكإنقاص الالتزام المرهق في نظرية الحوادث الطارئة. - أم وعدم إدخال أي عنصر جديد هو الذي يميز تحول العقد عن تصحيحه ومراجعته. ثالثاً : جواز انصراف إرادة المتعاقدين المحتملة إلى التصرف الآخر الذي تحوّل إليه التصرف الأصلي وليس )1(تفس مفروضة يستخلصها القاضي فيفرضها القانون يستخلصها القاضي من الغاية العملية التي يريد العاقدان الوصول إليها وقد اختار لها طريقاً تبين بطلانه فالعبرة إذن بالغاية العملية لا بالوسيلة القانوني الت الأص العملية فإن القانون يفرض أن المتعاقدين قد أرادا هذا التصرف. ومت الباط ولا تزي . 306 فقرة1 الوسيط ج)1(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول بحك من الخصوم. الغُصْ الجرماني والقانوني الغربي: (على حد تعبرالأستاذ الدكتور/ عبد الرزاق السنهوري) هي كالتالي: - أن تك1 ث يكون التصرف صحيحاً بذاته أو بتحقق الشرط الواقف أو الفاسخ المعلق عليه لأن العاقدان لا يريدان إذا سقط العقد بمفعول الشرط أن يتحول على عقد آخر. �يج -2 �تح التح العق فيه وهذه المراجعة قد تلحق العقد الذي نشأ صحيحاً أو نشأ معيباً. - يجب أن تكون هناك رابطة بين التصرفين ولكن لا يشترط أن يتضمن التصرف الأصلي 3 عناصر التصرف الآخر تضمناً فعلياً - ج4 إليه التصرف الأصلي فالتحول اس يس يري