بحوث مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والمأمول ج 40

بحثٌ مقدَّمٌ إ « دائرة الشؤون الإسلامية والعمل الخيري بدبي م2009 يونيو3 – مايو31 دراسة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون دراسة مقارنة وموازنة إعــداد أ.د. عبد الحميد محمود البعلي أستاذ الفقه المقارن والاقتصاد الإسلامي المستشار باللجنة الاستشارية العليا للعمل على استكمال تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية دولة الكويت– بالديوان الأميري

+971 4 6087777هاتف+971 4 6087555فاكس الإمارات العربية المتحدة - دب 3135ص. ب mail@iacad.gov.aewww.iacad.gov.ae دائرة الشؤون الإسلامية والعمل الخيري بدبي هذا البحث يعبّر عن رأي الباحث ولا يعبّر بالضرورة عن رأي دائرة الشؤون الإسلامية والعمل الخيري بدبي

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  ملخص البحث تتأك المصلحة الشرعية العملية، وقد أثبتت هذه الدراسة التمهيدية أن تحول العقود - على أساس أن التخري الفقه وأن مصطل مواطنه فقد يتمثل في: �تح - شركة وإلى إجارة فاسدة - تحول العقد الذي لم تستكمل شرائطه إلى عقد آخر وفيه أمثلة كثرة منها: �تح • آثار وأحكام الخيار والشفعة ولزوم القبض والرد بالعيب وخيار الرؤية تحول العقد الموقوف إلى عقد نافذ إذا لحقته الإجازة كبيع الفضولي عند من يقول بذلك • من الفقهاء. الوكيل يصر فضولياً إذا خالف وجاوز الحدود المرسومة لوكالته. • الوكالة بأجر تصبح إجارة لازمة بالعقد عند فريق من الفقهاء. • الحوالة بشرط الضمان على الأصيل (المدين) تنقلب حوالة كما ذكر السرخسي وغره.• البي• ولا يبطله فيثبت الملك عند القبض وينقلب صحيحاً لازماً بإجازة المكرَه. - قاعدة العبرة في العقود للمعاني والمقاصد لا للألفاظ والمباني وما تنطوي عليه من حالات تحول العقد.

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  - في عق والإجارة إعارة عند فريق من الفقهاء . وهك تقوم عليه أمثلة وحالات جزئية كثرة تؤكد المنهجية الموضوعية للفقه الإسلامي ومرونة العقود فيه لتتس العقد كذلك. هذا على حين أظهرت الدراسة أن نظرية تحول العقد نص عليها في طائفة كثرة من القوانين الوضعي ) وحصرها في العمل القانوني الباطل 140 وأخذ بها القان19الق ال المتعاقدين كانا يريدانه لو كانا يعلمان بالبطلان. وم العق مجتمعة هي: بطلان التصرف الأصلي وأن ينطوي التصرف الأصلي الباطل على عناصر التصرف الآخ تحول إليه التصرف الأصلي. وبذلك أكدت الدراس نطاقاً منها في القانون وتتسق مع المنهجية الموضوعية في الفقه الإسلامي العظيم وتدخل في إطار كث شروطه وأحكامه الفقهية ومراعاة مقصد أطرافه أيضاً. * * *

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  أهمية موضوع البحث تتأك المصلحة الشرعية العملية. ك وأ إثبات ذلك. وكذلك تظهر أهمية البحث في استنباط قواعد وضوابط تحول العقد في الفقه الإسلامي من ا وتفرده ناظمة لحالات تحول العقد. ولاب صلاحية لتشعب حالاته المختلفة ومن ثم تحقيق المصالح المعتبرة من الأعمال والتصرفات. * * *

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  المبحث الأول معنى تـحول العقد وحالاته في الفقه الإسلامي توطئة: التخريج الفقهي والتكييف القانوني: في وجازة عجلى حول المصطلح نقول إن منهجية البحث في الفقه المقارن في شريعة الإسلام تمتاز بدقتها وانضباطها وتميزها ابتداء من تحرير المعنى اللغوي للمصطلح... وحول مصطلح الخاء: خ ر ج ما يلي: أولاً: خرّج ي - الاختصاصي الطالب في العلم أو الصناعة: درّبه وعلّمه. 1 - الفقيه المسألة: بينّ وجهها في الحكم الشرعي 2 - في (مصطلح الحديث) الحديث: ذكر أسانيده وفحصها3 وبذل بقوله أخرّج )1(الاجته المسألة أبان لصحتها وجهاً. ثانياً: حرف الكاف: ك ى ف: كيَّف يكيَّف تكييفاً: - الشيء: قطَّعَهُ.. 1 معجم وسيط اللغة العربية باب الخاء)1(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  - ه: جع2 عقلية الشعب تكَيَّفَ يَتكيَّفُ تكَيُّفا: - الشيء: صار على كيفية معينة. 1 تكْيِيفٌ - مص كَيَّفَ 1 - (قانوني2 المسائل القانونية التي خصها المشرع بقاعدة إسناد ومن ثم فهو منشئ للحكم وبذل القانون) مع الظروف وهو ما يؤكد أيضاً صاحب الوافي بقوله: كيَّف الوضع محكم .)1(الصحيح عما سيأ والخلاصة عندنا على أساس ما تقدم هي: التخريج أولى وأدق في الصناعة الفقهية على غرار ما درج الفقهاء نقول: - إن التخري وع المصطلح في عمل المجتهد والفقيه في المسائل الفقهية. . 34،32 انظر ما سيأتي ص)1(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  - أن التكييف منوط ابتداء على غر مثال سابق فافترق عن التخريج ولذلك يغلب استخدامه في عمل رجال القانون الوضع التكيي فضلاً عن دور القاضي في مس ظروف العقد وأحواله فغلب عليه الطابع الشخصي لا الشرعي. لهذا نرجح استخدام التخريج لجريانه في عمل الفقهاء ولغتهم في المسائل الفقهية واستخدام التكيي الفقهاء قديماً ونحن نستصحب ذلك ولم نر مصطلح جداً فلكل نظام منهجيته التي يعمل على أساس إغلاق باب الاس ومقاصده . الفرع الأول: التحول والتحويل في القرآن الكريم: .]108[﴾ﯪ ﯫ ﯬ ﯭ ﯮ ﯯ * يقول الله تعالى: ﴿ أي لا يطلب﴾ﯬ ﯭ ﯮ ﯯ أي ح ا نف التأكي . )1(إلا الخلود فدلّن إلى آخر . ط. المكتبة التجارية. 74 ص9 انظر روح المعاني للألوسي ج)1(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  .]56[﴾ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢ ﯣ * يقول الله تعالى: ﴿ أي فلا يس . فدلّنا على أن التحويل يعني النقل أو التبديل بنوع آخر. )1(بنوع آخر [﴾ ﭨ ﭩ ﭪ ﭫ ﭧﭠ ﭡ ﭢ ﭣ ﭤ ﭥ ﭦ* يقول الله تعالى: ﴿ .]77الإسراء فالس ﴾ حيث أضاف السنة إليه تعالى والتحويل التغير أي لا ﭨ ﭩ ﭪ ﭫ قوله سبحانه: ﴿ . )2(تجد لما أجرينا به العادة تغيراً أي لا يغره أحد فدّل على أن التحويل التغير لما جرت به العادة. .]43[﴾ ﯶ ﯷ ﯸ ﯹ ﯺ ﯵﯰ ﯱ ﯲ ﯳ ﯴ* يقول الله تعالى: ﴿ ب من مجيئه ونفى وجدان التبديل والتحويل عبارة عن نفي وجودهما بالطريق البرهاني وتخصيص كل منهما بنفي مستقل لتأكيد انتفائهما والخطاب عام أو خاص به عليه الصلاة والسلام. فدّل لنا على أن التحويل يعني التبديل والنقل. ونخلص من هذه الآيات الكريمات في التوثيق لمعنى التحول والتحويل إلى المعاني التالية: - الانتقال من حال إلى حال ومن صورة إلى أخرى ومن مكان إلى آخر. - النقل أو التبديل بنوع آخر. - التغير لما جرت به العادة . ط. المكتبة التجارية. 142 ص9 انظر روح المعاني للألوسي ج)1( مرجع سابق190 ص9 روح المعاني للألوسي ج)2(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة10 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول الفرع الثاني: نماذج من حالات التحول وأحكامه في الفقه الإسلامي الغُصْن الأول: تـحول العقد: التعريف: التَّحول في اللغة مصدر تحَول. ومعناه: التنقل من موضوع إلى آخر. ومن معانيه أيضاً: الزوال. كما يقال تحول عن الشيء أي: زال عنه إلى غره. وكذلك: التغر والتبدل. والتحويل مصدر حوّل، وهو: النقل من موضع إلى موضع فالتحول مطاوع وأثر للتحويل . )1(وهو بمعنى الانتقال . )2(ويقصد الفقهاء بالتحول ما يقصد به في اللغة ويس له وتدور معانيه على: النقل والتغير والتبديل. الألفاظ ذات الصلة بالتحول والتحويل: فالاستحالة )3( من معانيها تغر الشيء عن طبعه ووصفه أو عدم الإمكان- الاستحالة:1 قد تكون بمعنى التحول كاستحالة الأعيان النجسة من الخمر والخنزير وتحولها من أعيانها وتغر أوصافها وذلك بالاحتراق أو بالوقوع في شيء. المصباح المنر الحاء مع الواو وما – مختار الصحاح، الصحاح في اللغة والعلوم، لسان العرب مادة)1( .99 التعريفات للجرجاني ص244يثلثهما ص . 278 ص10 الموسوعة الفقهية الكويتية ج)2( المصباح المنر مادة)3(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي11 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول تحويل الشيء من موضع إلى موضع والأصل فيه النقل من مكان إلى مكان وقد - النقل:2 يس . )1(الاستعمال المجازي وهي أن يجعل مكان الش- التبديل والإبدال والتغيير: وهذه الألفاظ متقاربة في )2(صف وإن كان من معانية التغير. )3(المعنى إلا أن التحويل يستعمل في تبديل ذات بذات أخرى وهو الأظهر في لغة الفقهاء قديماً. - انقلاب العقد: الغُصْن الثاني: : )4(التحول تعتريه أحكام كثرة ت تأولاً : مثل: نجس العين يطهر بالاستحالة (تغر الشيء عن طبعه ووصفه) أو لا يطهر بها ونظائر ذلك كثرة كالعلقة إذا تحولت إلى مضغة والعصر إذا تحول خمراً . تطهر الجلد بالدباغ:ثانياً : ف طهارته بعده. تثالثاً : . 139 الفروق ص)1( لفظ التحويل ط. مؤسسة الرسالة294 الكليات لأبي البقاء الكفوي ص)2( م1990 ط. لبنان سنة99 التعريفات ص)3( . 10 الموسوعة الفقهية الكويتية ج)4(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة12 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول تحوّل الماء الراكد إلى جارٍ وأقوال الفقهاء في ذلك. 1/3 التحول إلى القبلة أو عنها وأقوال الفقهاء في ذلك2/3 التح3/3 قاعدة تحول المقيم إلى مسافر وعكسه وأقوال الفقهاء فيه. 4/3 التحول عن الواجب إلى البدل كالزكاة: فيجوز للمالك أن يدفع العين أو القيمة من5/3 ﮚ ﮛ ﮜالنقدي . ]103[﴾ﮝ نص على أن المراد بالمأخوذ (صَدَقَةً) وكل جنس يأخذه فهو صدقة. ولق )1(لبي وكان يأتي به رسول الله ﷺ ولا ينكر عليه. * ت ق6/3 بتغر النية ط المن4/9عمدة القارئ– ط الس311/3 أخرج)1( . 284الموسوعة الفقهية مرجع سابق ص– مادة

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول بال انق7/3 فهي سنة لكنها قد تجب بالالتزام. وكالنذر وهناك أمثلة أخرى للعقود المتحولة منها: رابعاً : وإلى شركة )1( - ت1/4 . )2(إن ربح المضارب. وإلى إجارة فاسدة إن فسدت ت . وكذلك تظهر فكرة تحول العق)3(ينعق عقد ابتداء وشركة عند حصول الربح انتهاء وهي بهذا شركة في الربح ومن ثم تنطوي المضاربة . )4(على فكرتي العقد والشركة - ت2/4 . )5(لو قال: بعت بلا ثمن والأظهر البطلان - ت3/4 . )6(شرائط السلم - ت4/4 بدائع الصنائع– ولذل)1( الموسوعة الفقهية مرجع سابق– 19/3 - وحاشية ابن عابدين92،87/6 . 64 – 63/5المغني– 141/5روضة الطالب– 681/3 الشرح الصغر)2( . 157 المضاربة للماوردي ص)3( . 118/4نهاية المحتاج– 55/3المحلي على المنهاج– 316،315/8 حاشية ابن عابدين)4( . 154/1الوجيز– 6/4 روضة الطالب)5( . 212/4 حاشية ابن عابدين)6(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - الهبة بشرط العوض وأقوال الفقهاء في ذلك: * ذه بشرط العوض يصح العقد ويتحول إلى بيع، فيثبت فيه الخيار والشفعة ويلزم قبل القبض ويرد . )1(بالعيب وخيار الروية ويقول الكمال بن الهمام: . )2(وقد تنقلب الهبة لازمة بالتعويض وفي هذا القدر من أقوال الفقهاء أثبتنا فكرة تحول العقد في هذا المثال. * وفي قول للشافعية: يبطل العقد لأنه شرط في الهبة ما ينافي مقتضاها. * وذه الهبة، ولا يجوز أن يثاب عن الذهب فضة أو العكس لما يلزم عليه من الصرف المؤخر ما لم يحدث التقابض في المجلس. وفي كون العوض معلوماً او مجهولاً. وكذلك في كونها بيعاً ابتداء أو انتهاء تفصيل ليس هنا مكانه. .)3( - تعليق الهبة على شرط يصرّ العقد وعداً 5/4 - ت6/4 وهو قول للشافعية ورواية عند الحنابلة إلى أن بيع الفضولي ينعقد موقوفاً على إجازة المالك فإذا . 300/4 كشاف القناع)1( ط دار إحياء التراث العر510/7 تكملة فتح القدير)2( . 4450 المغني لابن قدامه)3(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول . وفي هذا القدر من أقوال )1(أجازة المالك أصبح نافذاً وإلاّ فلا وإليه ذهب إسحاق بن راهوية الفقهاء يثبت تحول العقد. وقد فصل القائلون بانعقاد بيع الفضولي وليس هنا مكانه. - ت7/4 والتفليس: ففي حال الموت ذهب الحنفية والمالكية والشافعية ورواية عند الحنابلة: إلى أن الدين الآج . )2(والثوري وفي ح إلى أن م .)3(فيسقط الأجل كالموت : )4( - ت8/4 ذه م آخ الموقوف عليهم. - روض227/4المغن– 250 وم135/4 اب)1( .353/3 ،481/4المغني– 323 وما بعده353/3 - الشرح الصغر483/5 اب)2( . 482 المراجع السابقة)3( ) ونراها بعيدة عن288 ص10 ه)4( الأقرب والأبلغ منها هو حالة الاستبدال بالموقوف وأقوال الفقهاء فيه

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول * بي فقد أجاز الحنفية والمالكية والحنابلة والش به وأجاز الحنفية البيع والاس ) . وقد أوردنا حالة اس4()1(العقار والمنقول التبديل والإبدال من الألفاظ ذات الصلة بالتحول ومشمولة بمعانية. الحوالة وكالة:خامساً: عند الحنابلة أن المحيل إذا أحال شخصاً غر مدين له على من عليه دين للمحيل فهو وكالة . )2(جرت بلفظ الحوالة ) من مرش866وتنص المادة مديوناً للمحتال وإلا فهي وكالة ولا يشترط أن يكون المحتال عليه مديوناً للمحيل بل إذا رضى . )3(بالحوالة صحت والتزم بالدين للمحتال ولو لم يكن المحتال عليه مديوناً للمحيل ما يلي: )4( جاء في حاشية الدسوقي على الشرح الكبرo اعلم أن التوكيل على اقتضاء الدين تارة يكون إجارة وتارة يكون جعالةسادساً: فف حين العقد هل هو معسر أو موسر أو مماطل أولاً..... وأما في الجعالة فالواجب بيان أحد الأمرين إما القدر أو من عليه الدين. وما بعدها. 194 ص44 انظر في تفصيل ذلك الموسوعة الفقهية الكويتية ج)1( كشاف القناع للبهو67/5المنتقي للباجي على الموطأ– 403،402،397/5 انظر الرهوني على خليل)2( . 205/18الموسوعة الفقهية ج– 384/3 . 290 يستفاد من رد المحتار من أوائل الحوالة نمرة)3( م– ط. دار إحياء الكتب العربية 397 ص3 ج)4(