بحوث مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والمأمول ج 40

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  بالوس حي التكييف القانوني من القاضي يقع تحت رقابة محكمة النقض. �يج -5 طريق التصرف الآخر الذي يحقق كليا أو جزئياً هذه الغاية العملية ومن ثم فإن القانون يفرض أن المتعاقدين قد أراد هذا التصرف. - إذا ق6 ويجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه دون حاجة إلى طلب من الخصوم : )1(نظرية ت صاغها رجال القانون الألمان في القرن التاس ) التي تنص على: 140في نص صريح هو المادة « الذي يؤخذ به إذا فرض أن المتعاقدين كانا يريدانه لو كانا يعلمان بالبطلان وعلى نهج القانون الألماني سار واضعوا القانون المدني المصري الجديد. * * * ط. 498 ص1مصادر الالتزام ج– أ. د. عبد الرزاق الس)1( بروت– دار إحياء التراث العربي

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  المبحث الثالث قواعد وضوابط تـحول العقد وانقلابه في الفقه الإسلامي الفرع الأول:مصطلح لق « الشخصي أو الذاتي. والمعيار الموضوعي هو السمة الغالبة إن لم يكن الخصيصة الأساسية في الفقه الإس إذ يطلب فيه المعيار الذاتي أو الشخصي لانحيازه في الغالب إلى المذهب الفردي أو مذهب الحرية )1( الذي يعني بالفرد ويجعله البداية والغاية من كل تنظيم اجتماعيDoctrine Individualists نتيجة هامة من– مذهب الحري– وعكس الناحي . )2(الحق والعدل وهذا هو المبدأ المعروف في علوم القانون بمبدأ سلطان الإرادة ولع المصطلحين: فالتخريج بحث الفقيه عن وجهه الشرعي في المسألة. والتكييف جعل المسألة لها كيفية معينة. م دار الكتاب العربي. 1962 ط31 د. عبد المنعم البدراوي - المدخل للعلوم القانونية ص)1( من الصفحة التالية1 انظر هامش رقم)2(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  الفــرع الثانــي: المنهــج الموضوعي والأحــكام الجزئيــة التفصيلية هو مــا يميز الفقه الإسلامي عن غيره: من ليس له دراية ولا دربة في بحور الفقه الإسلامي الزاخرة والقطف من رياضه الناضرة والوقوف على أصوله الثابتة المقدرة والاستئناس بفروعه المحررة ومعرفة نظائر الفروع وأشباهها وضم المفردات إلى أخواتها وأش .)1(دقيق ثاقب على أن ذلك ليس من كسب العبد وحده وإنما هو بفضل الله يؤتيه من يشاء : )2(ولكن الدكتور السنهوري يقول قد يصعب القول بأن الفقه الإسلامي يعرف نظرية تحول العقد على النحو الموجود في الفقه الجرماني ولكنه مع ذلك لا يخلو من بعض تطبيقات يمكن تقريبها من فكرة التحول ويش بعض هذه التطبيقات وقبل الولوج في بسط القول في تصنيف وتوضيح المسألة بمصطلحاتها في : )3(الفقه الإسلامي وتفرد منهجيته تشر إلى أن صاحب هذا القول هو القائل أيضاً إن الفقه الإسلامي نظام قانوني عظيم له صنعة يستقل بها ويتميز عن سائر النظم القانونية في صياغت ولا يعنينا أن يكون الفقه الإس قوة بل لعله يبتعد به عن جانب الجدّة والإبداع وهو جانب للفقه الإسلامي منه حظ عظيم. يذهب إلى أن نظرية تحويل العقد ليست من إبداعات )4(وبالإضافة إلى ما تقدم فإن البعض الفقه المدني الحديث وإنما تصعد هذه النظرية إلى القانون الروماني والفقه الإسلامي حيث نظمت أحكامها وبلغت أعلى درجات التنظيم في كتب الفقه الإسلامي، وهو ما لم تصل إليه الكثر من ط. دار الكتب العلمية. 4،7 الأشباه والنظائر للسيوطي ص)1( وما بعدها296 ص4 انظر مصادر الحق ج)2( وما بعدها2 ص1 مصادر الحق ج)3( ط. دار الثقافة تونس243،242 ص1مصادر الالتزام ج– د. منذر الفضل )4(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  التشريعات المدنية الوضعية إلا حديثاً وأكبر دليل على صحة وصدق هذا المس أمثل هذا البحث. :)1(الفرع الثالث: القواعد والضوابط والأحكام التفصيلية الغُصْن الأول: خصائص منهجية البحث الفقهي: م التفصيلية في المسائل الجزئية وأن المسائل الجزئية تحكمها ضوابط فرعية فالقاعدة تنتظم أكثر من موضوع والضابط الفقهي في موضوع بعينه. . 1002 مشار إليه في المدخل الفقهي العام مرجع سابق ص155 القواعد الفقهية للشيخ محمود حمزة ص)1( يقرر المرحوم الشيخ الزرقاء إن في القواعد تصويراً بارعاً وتنويراً رائعاً للمبادئ والمقررات الفقهية العامة وكش الفقهية فروعاً مشتقة قد تتعارض ظواهرها دون أصول تمسك بها في الأفكار وتمهد بينها طريق المقايسة يستظهر الباحث القواعد المشتركة بين هذه – بقصد الأحكام التفصيلية – والمجالس العق الحديثة وهذا ما سنحاوله في بحثنا ونسر فيه على غرار نظريات الفقه الغربي لتيسر المقارنة بين هذا الفقه هذا فضلاً عن أن الفقه الإس37 ص1والفق المعي كان العقد في شق منه باطل أو قابل للإبطال في الفقه الغربي فهذا الشق وحده هو الذي يبطل إلا إذا تبين أن العقد ما كان ليتم بغر الشق الذي وقع باطلاً أو قابلاً للإبطال فيبطل العقد كله فالفقه الغربي يبحث في نية المتعاقدين على خلاف الفقه الإسلامي إذ المعيار فيه موضوعي ففي حالة ما إذا كان شق من العقد صحيحاً وش الشق الصحيح وحده يكون بيعاً بالحصة من الثمن ابتداء وهذا لا يجوز ويبطل العقد كله في مذهب أحمد وفي قول في المذهب الشافعي لجهالة العوض لأن العوض هنا لا ينقسم على المحل بالأجزاء فالمعيار إذن وما بعدها. 296 ص1مصادر الحق ج– موضوعي

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  الغُصْن الثاني: أهم القواعد الفقهية المتعلقة بموضوع تـحول العقود وما يتفرع عنها: وفي خصوص ما يتعلق ببحثنا نجد من القواعد الفقهية ما يلي: ) العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني وقد بينّا أثرها في تحول العقود. 1 : ومعناها أن اللفظ الصادر في مقام)1() إع2 التشريع أو التصرف إذا كان حملة على أحد المعاني الممكنة لا يترتب عليه حكم وحمله على معنى آخ وأن كلام العقلاء يصان عن الإلغاء ما أمكن. ويتفرغ على هذه القاعدة طريقاً لإعمال الكلام. ) يغتفر في الوسائل ما لا يغتفر في المقاصد: 3 وم وهو المال والكفالة التزام للوسيلة أو يفتقر في الوسائل ما لا يغتفر في المقاصد. .)2(وكذلك لم تختلف الأمة في إيجاب النية للصلاة واختلفوا في الوضوء . )3() إذا زال المانع عاد الممنوع4 وفي مقابل– 949 ص2انظر المدخل الفقهي العام ج– من مجلة الأحكام العدلية 60 نص)1( القواعد والضوابط يقرر الدكتور السنهوري إنه من الأحكام ط. دار الكتب العلمية. 158 ص37القاعدة– الأشباه والنظائر – السيوطي )2( من مجلة الأحكام العدلية143 انظر المادة)3(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  وهو ما شرع بأصله لا بوصفه وأنه بالمعنى الاصطلاحي للفس)1(فالعقد الفاس متوسطة بين الصحة والبطلان، ويترتب على ذلك - فيما نحن بصدده في بحث التحول - نتيجة . )2(هامة هي: أن يصبح العقد الفاسد مستحقاً للفسخ بإرادة كل من الطرفين وبحكم القا وم بالعق : )3(للفسخ ولو حصلت الإجازة حتى يزول سبب الفساد ك الشرك صحيحاً للقاعدة المذكورة. وأس .)4(تنشئ التزامات متقابلة أو تنقل الملكية هي: الجهالة والغرر والإكراه الفــرع الرابع :مــا يؤدي إليه النظر الفقهــي في حالات وأحوال: تـحــول العقد في الفقه الإسلامي: الغُصْن الأول: المعاني المختلفة للتحول: ومعناه في اللغة )5(يس صناع)1( ) أما بقية المذاهب فالعقد بدون بين الصحة والبطلان وإن تابعا المالكية والشافعية التمييز الحنفي ب70 الفساد والبطلان في بعض المواضع . 300/5 انظر البدائع للكاساني ج)2( انظر المرجع السابق وقال الكاسا)3( وما بعدها689 ص2 انظر المدخل الفقهي العام للمرحوم الشيخ مصطفى الزرقا ج)4( وم4 انظ)5( إلى الق القوانين ثم تأتي أو تصاحبه بقية المصادر مع تقديم القرآن على ما سواه.

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  أن التحول يحمل من المعاني ما يلي:)1(على نحو ما سبق - التنقل من موضوع إلى آخر. 1 .]77[ ﴾ﭨ ﭩ ﭪ ﭫ- التغر والتبدل لقوله تعالى: ﴿ 2 - النق3 .]108[﴾ﯬ ﯭ ﯮ ﯯ تعالى: ﴿ - النقل أو التبديل بنوع آخر: 4 .]56[﴾ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢ ﯣ لقوله تعالى: ﴿ ون وكل هذه المعاني استخدمها الفقهاء تحت مصطلح وما ذكرناه من )2(الكويتية وجاء فيها أن للتحول أحكام تعتريه وهي تختلف باختلاف مواطنها أمثل وال في )4(، وفق)3(م وما بعدها. 6 انظر ص)1( وما بعدها6 انظر ص)2( م)3( نظري فقه تناول ذلك بالشرح والتفصيل يخرج بها عن نطاق هذا البحث. وما بعدها - د. منذر الفضل - مرجع سابق 496 ص1 د. الس)4( 107 ص4 - مصادر الحق للسنهوري ج229مرجع سابق ص– وما بعدها - د. محمد الزين 241ص النظرية العامة للالتزامات في القانون المدني الجزائري - – وما بعدها - مرجع سابق - د. علي علي سليمان ط. ديوان المطبوعات الجامعية.

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة0 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول )1(القان وذلك على التفصيل التالي: الغُصْـن الثـاني: في الفقـه الإسـلامي ليـس بـلازم أن يكـون العقد الأصـلي باطـلاً مثل : )2(حالات - تحول القرض إلى وصية. 1 - تحول المضاربة الصحيحة إلى وكالة وإلى شركة وإلى إجارة فاسدة2 - تحول المضاربة من عامة مطلقة إلى خاصة مقيدة3 ما في هذه الحالات من ضوابط ولكن العقد في الفقه الإسلامي هي: (أ) الانتقال من العقد الأول إلى عقد جديد في وصفه ورسمه. (ب) أن العقد الآخر الجديد استجمع شرائطه في الفقه الإسلامي. (ج) أن الأم التصرف المتحوَّل إليه. ه يكون في معدوم، ويعلق المرحوم الشيخ الزرقاء أن هذا هو الرأي الظاهر الترجيح في الاجتهاد الحنفي وإن كان الأوجه عند الش وما بعدها من هذا البحث. 23 انظر ص)1( وما بعدها7 انظر ص)2(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني، وقاعدة إعمال الكلام خر من إهماله، وقاعدة حمل الكلام على المجاز إذا تعذرت الحقيقة. لا – خلافاً للقانون الوضعي في نظريته لتحول العقد – وعلى هذا الأس يُش بل قد يكون صحيحاً ولكنه يصر ويتحول إلى تصرف آخر رسمه ووصفه إذا استجمع شرائطه الشرعي يترتب على عدمه العدم. الغُصْن الثالث: ت بيع الوفاء عند من أجازه: هنا قالوا إن البيع لم يكن مقصوداً من الفريقين بل المقصود هو تأمين دين المش في ذمة البائع، وإبقاء المبيع تحت يد المشتري لحين وفاء الدين فلم يخرج العقد عن كونه عقد رهن و . )1(الطرفين على إقالة البيع الغُصْن الرابع: : )2(ت -548 - في بيع الوفاء - انظر المواد14 انظر الأمثلة الأخرى ومراعاة قصد المتعاقدين من التصرف ص)1( ) من مرشد الحران والمراجع المشار إليها فيه555 . 16 انظر ما سبق ص)2(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول إذا صرح المتعاقدان في عقدهما بنفي الثمن في عقد البيع، والأجرة في عقد الإجارة، فيكون العقد باطلاً لانتفاء حقيقة المعاوضة فيه. ولك ذهب فريق من الفقهاء إلى انقلاب العقد تنزيلاً على ثلاثة قواعد فقهية هي: أ - قاعدة العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني. ب- قاعدة إعمال الكلام خر من إهماله ما أمكن ومن صور إعماله. ج- قاعدة حمل الكلام على المجاز إذا تعذرت الحقيقة. الغُصْن الخامس: ت - الهب .)1(من الفقهاء - تعليق الهبة على شرط يصّر العقد وعداً. - انقلاب الوكالة إلى فضالة إذا خالف الوكيل وجاوز الحدود المرسومة له ويتوقف العقد على إجازة الموكل. - الوديعة تصبح عارية مع الإذن بالاستعمال. - الحوالة تنقلب كفالة والعكس أيضاً. . 8 انظر ص)1(

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  - الوكالة بأجر تتحول إلى إجارة إذا كانت الوكالة بجعل وعوض وأجره: متى قلنا الوكالة جائزة أردنا الخالية عن الجعل فأما إذا اش)1(جاء في روضة الطالب فيه الوكالة أمكن تخريجه على أن الاعتبار بصيغ العقود أم بمعانيها. : الوكالة ول)2(وج لأن فيكون اللزوم مضراً بهما هذا إذا لم يكن عقد الوكالة باس فه الرافعي فيمكن بناؤه على أن الاعتبار بصيغ العقود أو بمعانيها وهذان الاحتمالان نقلهما الروياني وجه مختصره لأن الإجارة لا تنعقد بلفظ الوكالة وعلى هذا أيضاً لا يحتاج إلى استثنائه. * * * . 332 ص4 ج)1( . 232،231 ص2 ج)2(

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  أهم نتائج البحث وتوصياته أولاً: التخريج والتكييف: إن تخريج العقد منوط بالكش الشرعية وعلى غرار وضوء الأشباه والنظائر لما له حكم في الفقه الإسلامي. أم للحكم ابتداء وقد يكون على غر مثال س وقصدهم من العقد أو التصرف ومن ثم فمدار التكييف على الاعتبار الش الشرعي دائماً. لهذا نرجح اس يخض وكلها تخرج عن التحويل وتدخل في إطار التفسر كما يذكر رجال القانون. ثانياً: إن التحويل والتمويل ورد في القرآن الكريم واستعمل في لغة الفقهاء ويعني: - الانتقال من حال إلى أخرى ومن صورة إلى أخرى. - النقل أو التبديل. - التغير. ثالثاً: أن حالات ت ا العق الفقهاء، والعقد الصحيح وبينهما العقد الفاس القابل للإبطال في القانون الوضعي.

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  رابعاً: اس إلى آخر استجمع شرائطه الشرعية. خامساً: إن ت البحث فيه من ذلك: - قاعدة العبرة في العقود للمعاني والمقاصد لا للألفاظ والمباني. - إذا تعذرت الحقيقة في الكلام يصار إلى المجاز. - يغتقر في الوسائل ما لا يغتفره في المقاصد. - إذا زال المانع عاد الممنوع. سادساً: يستفاد أيضاً من حالات ت - لا يشترط باطلان العقد الأصلي أو الأول فالبطلان والعدم سواء. - أنه التحول يعني الانتقال من عقد إلى عقد جديد في وصفه ورسمه. - أن يستجمع العقد الجديد شرائطه الشرعية. - أن لإرادة الطرفين اعتبار بعد توافر الشروط الشرعية في العقد. - قد يكون لمقصد الطرفين أثر في إظهار حقيقة العقد والتحول إليها. س ) ومنها أق140واح الاسم ووضعوا لها الشروط والضوابط وفرعوا عليها التفريق بين التحول والتكييف والتفسر والصحي

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  النظرية في كثر من مبناه ومعناها عن تحول العقد في الفقه الإسلامي بأصالته وشموله وقواعده وضوابط مما يجعل الفقه الإسلامي أكثر رحابة وسعة ومرونة من النظام القانوني في تلبية متطلبات الواقع والاس يس الفقهاء وفق منهجية هذا الفقه العظيم. * * *

أ.د. عبد الحميد محمود البعلي مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  consideration that the two contracting parties would want to apply the latter act had they known of the invalidity of the former. From only the previously mentioned article did German law maker and others formulated a theory, «The contract transformation theory», and included in it what is called the contract liable to invalidation, and formulated a set of conditions, jointly required for its application. The conditions include: the original act should be invalid, the original invalid act should contain elements of the second act to which the original act will be transformed, the possibly desired second, from the two contracting parties, should be legal. Therefore, the study proves that contract transformation is a well established fiqh methodology, with a wider scope in Islamic fiqh compared to secular law. The study also proves that contract transformation in fiqh is in accordance with its objective methodology and is functional among stable fiqh regulatory framework and that it is applied with conditions and regulations keeping in mind the intentions of the parties involved.

دراســة تمهيدية في تحول العقود في الفقه والقانون: دراسة مقارنة وموازنة مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  4) A commission agency (wakala be-ajr) contract becomes an «ijara lazema» among some Fuqaha 5) Transfer (Hawala) with liability conditions on the indebted is transformed into a transfer (Hawala) as mentioned by Al Sarakhasi. 6) Vending with coercion (vending bel ikrah gair al moljei>) like under the threat of incarceration and minimal damage, spoils the vending according to Hanafia but does not invalidate it so that ownership is rightful upon cashing and is transformed into a rightful mandatory one upon agreement of the coerced. * The rule that states that meanings and intentions of a contract are taken into consideration and not the linguistic and format * In vending and leasing (ijara) contracts if the price and the charges are cancelled, vending contract is transformed to a grant and the leasing contract to a lending one among a group of Fuqaha. It is thus apparent from the aforementioned cases and similar ones that the transformation of contracts is a well established Fiqh methodology upon which many cases are based. This proves the objectivity of the Islamic Fiqh methodology and the flexibility of Islamic contracts that include rightful regulations fulfilling its best interest. On the other hand, the study shows that many laws stipulated the contract transformation theory while others have not and that according to the Germanic law and Germanic doctrine in the nineteenth century. The secular German law, article number 140 took into consideration the contract transformation theory and limited it to invalid lawful act that fulfills the conditions of another act provided that the latter will be applied taking into