بحوث مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والمأمول ج 32

د. آدم نوح معابدة القضاة1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول في حين أن القانون جعل اش الموضوعية لقيام المعاملة قد تحققت، والتي من أهمها أن يكون تملك المؤجر للمأجور من المورد بهدف تأجيره بموجب عقد التأجير، ولم يشترط قيام سبب مستقل لانتقال ملكية العين. المطلب الثالث: حكم وتكييف الإجارة المنتهية بالتمليك والتأجير التمويلي: تعت لم يس توج العامة للفقه الإسلامي، والذي يطالع البحوث الفقهية التي كتبت في هذا المجال يلاحظ ثلاث اتجاهات رئيسية في تكييف هذه المعاملة والحكم عليها: إجازة هذه المعاملة عقداً واحداً، سالاتجياه الأول: معلق على أداء الأجرة المقسطة، أو قلنا باعتبارها عقداً مستحدثاً بأحكام والتزامات خاصة، مع ع المتمثل .)1(وأن المسلمين عند شروطهم إلا شرطاً أحل حراماً أو حرم حلالاً حظر هذه المعاملة، على اعتبار أالاتجياه الثاني: غير مستقر على أحدهما وهما مختلفان في الحكم متنافيان فيه، فالبيع يوجب انتقال العين بمنافعها إلى المش انتقال منافع العين فقط إلى المس . 51). الش2127/5 ممن قال بهذا القول: حس)1( .330م) ص2001ه1422،4محمد عثان شبير، المعاملات المالية المعاصرة،(عان: دار النفائس، ط ).2208/5وانظر المناقشات التي دارت حول هذا العقد في مجلة المجمع، العدد الخامس

العمل المصرفي الإسلامي بين قرارات المجامع الفقهية والقوانين السارية « 1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول عين .)1(عليه عيناً ومنفعة، إلا أن يحصل من المستأجر تعدٍ أو تفريط إجازة هذه المعاملة، شريطة الفصل بين عقد الإجارة وبين سبب التمليك، الاتجاه الثالث: أي ع وس مدة الإجارة، فإن مضت المدة المتفق عليها دخل المؤجر والمستأجر في عقد جديد تنتقل بموجبه الملكية إلى المستأجر. وهذا الاتجاه الثالث هو الذي استقر عليه رأي العديد من هيئات الاجتهاد والإفتاء الجاعي 110)، الذي أوضحه قرار رقم3/1( 13، كمجمع الفقه الإسلامي في قراره رقم)2(المعاصرة )، والذي جاء فيه بيان ضابط المنع وضابط الجواز في هذه المعاملة بالنص الآتي: 12/4( أن ي أ- ضابيط المنيع: « واحد ب- ضابط الجواز: . وج1 البيع بعد عقد الإجارة، أو وجود وعد بالتمليك في نهاية مدة الإجارة. والخيار يوازي الوعد الأحكام. ]198 قرار مجلس هيئة كبار العلاء في موضوع الإيجار المنتهي بالتمليك قرار رقم)1( . وانظر: عبد الله الزبير عبد الرحمن، مرجع سابق225ص3كتاب : قرارات هيئة كبار العلاء، ج مثل: الهيئة الشرعية لمجموعة دله البركة، والهيئة الشرعية لشركة الراجحي المرفية، وهيئة الرقابة للبنك )2( الإس ) 1سلس .85-77ص

د. آدم نوح معابدة القضاة1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول .)1(. أن تكون الإجارة فعلية وليست ساترة للبيع 2 وج ، معللة ذلك بقولها:)2(والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية ما يؤكد هذا التوجه « ممن ...، ومس)3(بيعة ع بالتملي .)4(ولمنع تداخل العقود: البيع والإجارة أما القانون الأردني فقد أجاز هذه المعاملة باعتبارها عقداً مس 26عق من قانون التأجير التمويلي على عدم سريان أحكام قانون المالكين والمستأجرين على هذا العقد، هذا المعن27وأك أحكام هذا القانون « بالنظرية العامة بالعقد (كالأهلية والأطراف والإيجاب والقبول وركن السبب والسبب الباعث . 313، ص1 مجلة المجمع ، العدد الثاني عشر: ج)1( .152-151 المعايير الشرعية لهيئة المحاسبة والمراجعة، ص)2( ه)3( 5ه1347الشوكاني، محمد بن علي بن محمد، نيل الأوطار (القاهرة: مطبعة مصطفى البابي الحلبي، .129ص .163-157 المعايير الشرعية لهيئة المحاسبة والمراجعة،)4(

العمل المصرفي الإسلامي بين قرارات المجامع الفقهية والقوانين السارية « 20 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول . على أن تطبيق هذه القواعد إنا يكون )1(أم تلك المنصوص عليها في الفصل الخاص بعقد الإيجار وفقاً لقاعدة الخاص يقيد العام، على أن لا يترتب على الأخذ بهذه القاعدة نسف القواعد الكلية والمبادئ العامة التي تقوم عليها العقود بشكل عام، وعقد الإيجار بشكل خاص، فالخاص يقيد .)2(العام في التفاصيل لا في المبادئ العامة المطلب الرابع: مقومات الإجارة المنتهية بالتمليك ومقومات التأجير التمويلي: يقص سواء في الفقه الإسلامي أو القانون الأردني، وتتمثل في: الصيغة، وأطراف العقد، والمحل. وهي الإيجاب والقبول وما يتعلق بها من شروط.- الصيغة: يلاح الإس هنا القواعد العامة للقانون المدني الأردني، وهي مس الأحكام بينها في الجملة. - أطراف العقد: سأولاً: تحديد أطراف العقد: وجود عقد إجارة فعلية يشكل أساساً لهذه المعاملة، ويحدد طبيعة العلاقة بين المؤجر والمستأجر طيلة فترة الإجارة، مما يعني هنا أن هذه المعاملة تقوم بين طرفين مؤجر ومستأجر. مما تجدر ملاحظته هنا أن القانون المدني الأردني في هذه الموضوعات مستمد في مجمله من الفقه الإسلامي )1( بمجموع مذاهبه، للاس .27-22 ص1م) ج1985،2الأردنيين، ط نسرين محاس)2( .23الإسلامي، (بحث غير منشور)، ص

د. آدم نوح معابدة القضاة21 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول وفي حال كان المؤجر يدخل في هذه المعاملة بصفته ممولاً - كا هو حال المصارف والمؤسسات المالية- فإنه يتوجب عليه أن يتملك العين المؤجرة تملكاً حقيقياً، ثم يبرم عقد الإجارة ثانياً، وقد أجازت هذه المجامع أن يوكل المرف المستأجر نيابة عنه في هذا الأمر، شريطة أن يكون عمله لحس ) بشأن استفسارات البنك الإسلامي للتنمية ما نصه:3/1( 13الفقه الإسلامي رقم إن توكيل البنك الإسثانياً:« مع تلك الأشياء بعد حيازة الوكيل لها، هو توكيل مقبول شرعاً، والأفضل أن يكون الوكيل بالشراء غير العميل المذكور إذا تيسر ذلك. إن عقثالثياً: .)1(عن عقد الوكالة والوعد .)2(وهذا ما أكدته أيضاً هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسلامية مما يعني أن هذه المعاملة قائمة من حيث الأس أو مورد للعين المأجورة ليس من صميم هذه المعاملة، حيث يجوز للالك أن يؤجر عيناً سبق أن دخلت في ملكه بغير قصد تأجيرها. وفي ح وفي ح (ا أيض وكيله بها، ما لم تشتمل نصاً على أمور أخرى. ).77 ص1 والعدد الثالث ج527 ص2 مجلة المجمع (العدد الثاني، ج)1( .7/3 و1/2، فقرة رقم9 انظر المعيار الشرعي رقم)2(

العمل المصرفي الإسلامي بين قرارات المجامع الفقهية والقوانين السارية « 22 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول أم لقيام 1/أ3تق ه التموي منه وجوب أن يتضمن عقد التأجير الخطي 2/أ5العقد، وانس من13 والمادة10اس للمستأجر على المورد، كا سيأتي بيانه. لم تفرق قرارات المجامثانيياً: صفية أطراف العقد: الإج ، لكن بالنسبة للمؤجر فإننا نلحظ أنه فرق بين الشخص الطبيعي )1(بالنس بأنه1والاعتب أحكام التشريعات النافذة ذات العلاقة الذي تكون إحدى غاياته ممارسة نشاط التأجير باستثناء شركات التضامن وشركات التوصية البسيطة ولست هنا بصدد تحليل موقف القانون الأردني والحكم عليه من وجهة نظر الفقه الإسلامي، ولكن كمبدأ عام فإن حر هذه المعاملة في المصارف والمؤسسات المالية يمكن إقراره فقهاً حال .)2(استناده إلى مصالح راجحة، أخذاً بمبدأ سلطة ولي الأمر في تقييد المباح للمصلحة العامة لم تتعثالثياً: أهليية أطيراف العقيد وولايتهم: العاقدي وأحكام في هذا الباب، وكذلك الحال في القانون الأردني بالنسبة للتأجير التمويلي، حيث تطبق منه.1 انظر تعريف المستأجر والمورد في المادة رقم)1( )1997/1417،1 انظر: الدريني، محمد فتحي، الحق ومدى سلطان الدولة في تقييده (عان: دار البشير، ط )2( وما بعدها283ص

د. آدم نوح معابدة القضاة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول هنا القواعد العامة للقانون المدني الأردني، وهي مس الأحكام بينها في الجملة. أما مسألة ولاية المؤجر على محل العين المؤجرة، والمتمثلة عادة بكونه مالكاً لها، فقد أكدت ) بشأن 3/1( 13عليها المجامع الفقهية بوضوح، فقد جاء في قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم استفسارات البنك الإسلامي للتنمية ما نصه: إن عقد الإيجار يجب أن يتم بعد التملك الحقيقي للمعدات وأن يبرم بعقد منفصل ثالثاً: « .)1(عن عقد الوكالة والوعد وهذا ما أكدته أيضاً هيئة المحاس ب وب عليه .)2(العقد، مع مراعاة إمكان تملك المؤجر لها أو صنعها أن ملكي2أم ، وهو عقد منفصل عن عقد التأجير التمويلي، إلا أنه لم يشترط صراحة )3(بموجب عقد التوريد أن يت سريان التزاماته كا هو الشأن في قرارات المجامع. م ).77 ص1 والعدد الثالث ج527 ص2 مجلة المجمع (العدد الثاني، ج)1( .145-144. ص5/3 و1/3، فقرة رقم9 انظر المعيار الشرعي رقم)2( من قانون التأجير التمويلي (تعريفات) ما ي2 جاء في المادة)3( ينقل ملكية المأجور محل عقد التأجير إلى المؤجر. عقد التوريد: العقد الذي تنتقل بموجبه ملكية المأجور من المورد إلى المؤجر.

العمل المصرفي الإسلامي بين قرارات المجامع الفقهية والقوانين السارية « 2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول منه يش5والتأج يلزم المؤجر أن يذكر اسم المستأجر في عقد التوريد.12التأجير، وفي المادة ف العامة فإن عقد التأجير التمويلي يقع صحيحاً ولو لم تكن العين في ملك المؤجر عند إبرام العقد، من القانون ا160ب محلاً للمعاوضات المالية الشيء المستقبل إذا انتفى الغرر وه الاتجاه . )1(التسليم - محل العقد: أي المأجور ومنفعته. وردت إش ) وذلك بقوله3/1( 13مجمع الفقه الإس عملائ والثم ال والمراجعة بعض الشيء في هذا المجال في قولها مع بقاء العين. ويش محرّم مقصود من الإجارة؛ كمقر لبنك يتعامل بالفائدة، أو حانوت لبيع أو تخزين ما لا يحل، أو .)2(سيارة لنقل ما لا يجوز .662 والمادة661 المادة)1( .147، انظر: ص1/1/5) فقرة رقم9 معيار رقم)2(

د. آدم نوح معابدة القضاة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول 2وقريب ب منه 5بق وجوب أن يُذكر في عقد التأجير وصف للمأجور بشكل يميزه عن غيره. أما بقية الشروط فالظاهر أنه تم الاكتفاء با جاء في القانون المدني الأردني في النظرية العامة ، وهي مس)1(والفص بينها في الجملة. المطلب الخامس: مراحل التعاقد وآثارها العامة: رأين إج وق لدى المرف عادة والمستأجر لاحقاً) بشراء العين محل المعاملة من طرف ثالث (المورد) لحساب الطرف الثاني ( المرف عادة والمؤجر لاحقاً). وبناءً على هذا فإن هذه المعاملة لها آثار متنوعة ومتتابعة، بحسب الوصف الشرعي للعلاقة ، وذلك كالآتي:)2(التي تربط بين أطرافها في كل مرحلة من مراحل تنفيذها وهي المرحلة التي يبدي فيها الطرف الأول رغبته في هذا العقد، مع تحديد المرحلية الأولى: مواصفات العين المطلوبة، وس وما بعدها.661 المادة)1( .328. شبير، مرجع سابق، ص408 قارن مع: الزحيلي، المعاملات المالية، ص)2(

العمل المصرفي الإسلامي بين قرارات المجامع الفقهية والقوانين السارية « 2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ودراسة الضانات المالية التي قدمها الطرف الأول، فإن رأى إجابته إلى هذا، استوثق منه بوعد ، وسعى في تملك العين المطلوبة إن لم تكن في ملكه. )1(بالإجارة، أو غير ذلك وهي مرحلة تسبق عقد الإجارة أحياناً، وفيها يرتبط الطرف الأول بالطرف المرحلة الثانية: الثاني بعقد وكالة لشراء العين من المورد أو المنتج لحس ملكية العين من المورد إلى الطرف الثاني. وهي المرحلة التي يبرم فيهالمرحلية الثالثية: رقبة العين للمؤجر، وتنتقل ملكية منفعة العين للمستأجر. ويتزامن مع هذه المرحلة التزام من المؤجر للمس وينشأ هذا الالتزام عن هبة معلقة، أو وعد بالبيع أو وعد بالهبة أو خيار مضاف إلى العقد. وهذه لها حالتان، وذلك تبعاً للصورة التي تمت بها هذه المعاملة:المرحلة الرابعة: انتهالحالية الأولى: أن وهب العين المأجورة للمس . )2(ملكية العين للمستأجر دون حاجة لأي إجراء تعاقدي آخر انتهاء عقد الإجارة بمضي مدته وسداد كامل الأجرة أو اختيار الطرف الثاني الحالة الثانية: للشراء أثناء مدة الإجارة في حال تضمن عقد الإجارة هذا الخيار، وعندها يصبح المؤجر ملزماً بنقل ملكية العين المأجورة إلى المستأجر. وهذه خاصة بالحالة الثانية فقط، حيث يدخل الطرفان في إجراء تعاقدي المرحلة الخامسة: انظر تفاصيل هذه المرحلة في: المعايير الشرعية لهيئة المحاس)1( .144، ص3/2، فقرة9معيار رقم .152. ص4/8، فقرة9 المعايير الشرعية، معيار رقم)2(

د. آدم نوح معابدة القضاة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول لتنتقل – كالبيع بثم– جدي بموجبه ملكية العين إلى المستأجر. ولا يجوز أن تنتقل الملكية بموجب عقد الإجارة ذاته، أو بموجب عقد بيع متزامن مع عقد الإجارة، فقد جاء في قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم ما نصه أ- عق المحددة، دون إبرام عقد جديد، بحيث تنقلب الإجارة في نهاية المدة بيعا تلقائياً. ب- إج جميع الأجرة المتفق عليها خلال المدة المعلومة، أو مضاف إلى وقت في المستقبل. ج- عق .)1(أجل طويل محدد (هو آخر مدة عقد الإيجار أما في القانون الأردني فإن جميع آثار هذه المعاملة تنسب إلى عقد التأجير التمويلي، باستثناء ملكية المؤجر للمأجور فإنها تنس . )2(أحد العقدين قبل الآخر كا سبق أن بينت أما عقد التأجير فيتم على مرحلتين ولكل مرحلة منها آثارها: المرحل التزام .)3(الخاصة ).313، ص1 انظر: مجلة المجمع ( العدد الثاني عشر ج)1( من هذا البحث14 انظر مطلب أطراف العقد ص)2( .1/ب12/أ والمادة6 انظر المادة)3(

العمل المصرفي الإسلامي بين قرارات المجامع الفقهية والقوانين السارية « 2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول عند ممارسالمرحلة الثانية: فإن المؤجر يُل)1(ينظ المأجور للمس . )2(المأجور كذلك فإن ملكية المستأجر تنتقل إلى المستأجر حكاً ما لم يتم الاتفاق على غير ذلك وبالمقارن المستأجر لم يكتسب ملكية العين المأجورة بموجب هذه المعاملة، بل بسبب آخر منفصل عنه، أما المس استناداً إلى سبب جديد في حال كان المأجور من العقارات والمنقولات الخاصة. غير أننا نجد أن قرارات مجمع الفقه أجازت أن تنش تتعل ال نجد أيضاً أن قرارات المجامع الفقهية لم تجز انتقال ملكية العين المأجورة إلى المس عقد التأجير، بل اش في حين أن القانون أجاز ذلك إن كان المأجور من غير العقارات والمنقولات الخاصة، ما لم يتفق على خلاف ذلك. كا نجد أيضاً أن حق المستأجر في المطالبة بتملك العين يُكتسب -بحسب قرارات المجامع الفقهية- بوجود سبب غير عقد الإجارة كالوعد أو الهبة المعلقة، في حين أنه يُكتسب في القانون الأردني بعقد التأجير ذاته. من القانون (التعريفات2 جاء في المادة)1( بضرورة تسجيلها لدى الدوائر المختصة با في ذلك المركبات والسفن والطائرات .2و1/ج12 انظر المادة)2(

د. آدم نوح معابدة القضاة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول وحقوقه)2( (المستأجر)1(المبحث الثاني: التزامات في الإجارة المنتهية بالتمليك والتأجير التمويلي م عاتق (المس وهذا المبحث مخصص لبيان هذه الالتزامات والحقوق، وذلك في المطلبين الآتيين. المطلب الأول: التزامات (المستأجر): تتن الجه ذاتها، وسيكون الحديث فيا يلي مقساً بحسب هذه الجهات. أولاً: التزامات (المستأجر) تجاه المورد أو المنتج: ك–في الإج متبادلة بين المس بتوكيل المس بالقواع .)3(ما وكل به، ثم إن عقد البيع الذي يبرمه تنرف أحكامه وحقوقه إلى الأصيل الالتزام هنا بمعناه الفقهي، والذي يعني)1( ، وهو بهذا أعم من الالتزام بمعناه القانوني المقتر على الحق الشخ144 ص6الموسوعة الفقهية ج لا شك أن المستأجر لا يكتسب هذه الصفة شرعاً وقانوناً إلا بعد قيام عقد الإجارة، أما قبل ذلك فيقوم به )2( وصف آخر، ولكننا سنكتفي بتسميته مستأجراً في جميع المراحل تجوّزاً بغية الإيضاح والاختصار انظر: الزحيلي، وهبة. العقود المساة في قانون المعاملات المدنية الإماراتي والقانون المدني الأردني (دمشق: )3( .289) ص1987/1407،1دار الفكر، ط

العمل المصرفي الإسلامي بين قرارات المجامع الفقهية والقوانين السارية « 0 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ف المستأجر - بصفته وكيلاً - والمورد. أم حقوقاً له عليه كا سيأتي. :)1(ثانياً: التزامات (المستأجر) تجاه (المؤجر في الإجارة المنتهية بالتمليك تتنوع التزامات المس ، وذلك كالآتي:)2(بها هذه المعاملة، وبحسب الرابط التعاقدي القائم بينها في المرحلة الأولى، حيث يصدر من الطرف الأول (المس ح منه للمضي في المعاملة، وإنفاذ هذا الوعد والعمل بمقتضاه، إذ الواعد بالاس وعده بالاستئجار وما يترتب عليه من التزامات، بشرط ألا يستقطع منه إلا مقدار الضرر الفعلي تحميل الواعد الفرق بين تكلفة العين المراد تأجيرها ومجموع – عن– بحي الأجرة الفعلية التي يتم تأجير العين على أساس تكلفتها وثم وه الت لا شك أن أطراف العقد لا يكتسبون هذه الصفة شرعاً وقانوناً إلا بعد قيام عقد الإجارة، ولكن سأكتفي )1( بتسميتها مؤجراً ومستأجراً في جميع المراحل تجوزاً بغية الإيضاح والاختصار من هذا البحث.18 راجع ص)2(

د. آدم نوح معابدة القضاة1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المضاربة الشرعية بين العميل والمؤسسة، ويجوز الاتفاق مع العميل عند إبرام عقد الإجارة على .)1(اعتبار هذا المبلغ من أقساط الإجارة وهي التي تسفي المرحلة الثانية الأول في شراء الع بالقواع وكل ب .)2(الذي يبرمه تنرف أحكامه وحقوقه إلى الطرف الثاني، وتكون العين في يده أمانة وهي المرحلة التي يبرم فيها عقد الإجارة، وحيث أن القاعدة الأساسفي المرحلية الثالثية هن : )4(، فإن التزامات المستأجر تجاه المؤجر كا حددها الفقه الإسلامي تتمثل فيا ي)3(الإجارة . الالتزام بدفع الأجرة في المكان والزمان والكيفية المتفق عليها في العقد. 1 . الالت2 الفسخ، وتمكين المؤجر من قبض ماله، على أن نفقة الرد تكون على المؤجر في المرحلة الرابعة والخامسة لا توجد التزامات خاصة من المستأجر تجاه المؤجر، إلا في حال كان انتقال ملكية العين إلى المس ، وعندها يكون ملزماً بدفع الثمن حال اختياره الدخول في هذا التعاقد.)5(السوق .144، ص3/2 فقرة9 المعايير الشرعية، معيار رقم)1( .289 انظر: وهبة الزحيلي، العقود المساة، ص)2( .)12/4( 110 انظر قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم)3( . مجل236 و230، الزحي270، ص1 انظ)4( .595-591العدلية، المواد من هذا البحث.10 انظر الصورة ب ج د من صور الإجارة المنتهية بالتمليك الجائزة، ص)5(

العمل المصرفي الإسلامي بين قرارات المجامع الفقهية والقوانين السارية « 2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول أم ف إلى المؤج ، وهي متطابقة مع التزامات المستأجر في المرحلة الثالثة من مراحل الإجارة )1(على خلاف ذلك المنتهي على المؤجر. ثالثاً: التزامات المستأجر تجاه العين المستأجرة: في الإجارة المنتهية بالتمليك: هذا النوع من الالتزامات يستفاد من الأحكام العامة للإجارة في الفقه الإسلامي، وفقاً لقاعدة وجوب تطبيق أحكام الإجارة، إضافة إلى ما استقر عليه اجتهاد :)2(المجامع الفقهية، لتكون المحصلة كا . الالتزام بالاس1 عليها المقبولة شرعاً . الالتزام بعدم إلحاق ض2 كان ضامن الأجرة عن مدة فوات المنفعة. . القيام بأعال الصيانة التشغيلية أو الدورية (العادية). 3 . القيام بأعال الصيانة الأساسية على حساب المؤجر في حال تم توكيله بذلك 4 /أ20 والمادة6 و2/ب10 انظر: المادة)1( .148، ص8 - 4/1/5) فقرة9 المعايير الشرعية، معيار رقم)2(