الصورية في أصل العقود المالية

17 2-الباع عليهما هو الاضطرار لدفع مضرة أو إكراه من ظالم وموه و تلف العقد الصوري الذي نشاأ عان مواضاعة ( عقاد التلةئاة ) عان الاذي نشاأ عان اساترعاء :في نقاط أبروها 1-يساابا بشااهادة ساارية الاسااترعاءعة طرفهااا العاقااد الآخاار ، بينمااا عقااد التلةئااة يساابا بمواضاا فقط. 2- الاساترعاءعاقدا عقد التلةئة هما المضطر وعاقد وهمي سبا الاتفاق معاه علاى ذلا ،و العاقدان هما المضطر والهالم المكرِه .، 3-العقااد طاارفيعقااد التلةئااة عقااد صااوري ماان -البااائع والمشااتري -عقااد اءالاسااترع، بينمااا جان واحد هو البائع صوري من -المضطر -دون المشتري -الهالم المكرِه -. ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

18 الثالثُّالفرع ُّ الصوريةموضوعُّ (1) لإنساااان بإرادتاااه ئها اشِااانْ التصااارفاف القولياااة الااار يا أناااواع ناااوع مااان الماااالي العقاااد مااان المعلاااوم أن ة التصارفاف القولياة ، والار لا تخلاو تادخل بقياكما تدخل العقد وعلى ذل فإن الصورية وقصده ، إسااقاطاً أو إااااءً أو إخباااراً وأإمااا أن تكااون إنشاااءً (2)، وعليااه فااإن الصااورية يمكاان أن تسااتعمل في أحد الأمور التالية : 1-، وهو ماا كاان الماراد مناه إحاداث التصرفاف الر يقصد بها إنشاء حا لم يكن موجوداً من قبل ماً شرعياً السب الذي يستعق حك (3) . وتنقسم هذه الأسباب إ قسم ، قااا اباان ، وهااو محاال البحاا البيااع عقااد في ، كالصااورية الأو : أسااباب تحتماال الاانقض والفسااخ عابادين " الغاارض الآن بيااان الإنشاااء المحتماال للفسااخ كاالبيع وهااو ثلاثااة أقسااام لأنااه إمااا أن يكااون ، أو جنسه" الهز في أصل العقد ، أو في قدر النمن (4). النكاح .عقد في لا تحتمل النقض والفسخ ، كالصوريةالناني : أسباب 2-. التصرفاف الر يقصد بها إسقاط حا من الحقوق النابتة ، كالصورية في الإبراء 3-والعتاق الطلاق ، حا ثابت ، كالصورية في الر يقصد بها إااء افالتصرف (5) . 4- الصاورية، وهو ما كان المراد منه بياان الواقاع ، كبها الاعتراف بنبوف حا التصرفاف الر يقصد في الإقرار (6) . (1) نقصد بموضوع الصورية هو غايته ا لنوعية ، أي المقصد الأصلي له . انهر : المدخل الفقهي العام : 1/314 . (2 ) ضوابط العقود : ص55 ، ضوابط العقد في الفقه الإسلامي :ص25،26 . (3 )المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي : ص412 . . (4) الفتاو الهندية3/209 ، الفتاو الخانية3/492، حاشية ابن عابدين5/288 . (5 )المدخل في التعريف بالفقه الإسلامي : ص412 .. (6)بااادائع الصاااانائع5/178 ، الفتاااااو الكاااا6/62 ، الماااادخل في التعريااااف بالفقااااه الإساااالامي : ص412 ، ضوابط العقد في الفقه الإسلامي ص 26 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

19 الرابعُّالفرع ُّ محلُّالصوريةُّفيُّالعقد في أصل العقاد ،المواضعة ، فقد تكون هتبعاً لمحل المواضعة في ةأربع اً العقد الصوري يتخذ صور :فيما يلي يجاوبإا وسنلقي الضوء عليه أو في بدله ، أو في أحد العاقدين ، أو في نوعه أولاً:ُّالمواضعةُّفيُّأصلُّالعقدُُّّ ن العقاد المعلاهاو ، و تتناو وجاود العقاد ونشاأته الر صورية ال أي وهو ما يسمى بالصورية المطلقة ، كااأن يااتم التبااايع ظاااهراً بااين عاقاادين ، وقااد ، طاالان جميااع مااا يشااتمله الااذي اتفااا في الباااطن علااى ب ق وتواطؤ بينهما على خلافهسبقه اتفا(1). الطارفين فلاذل آثاارنا ولأن الاتفااق علاى عادم إنشااء العقاد لا يسامى عقااداً بال اتفاقااً وتواطاؤاً با . ولم نقل : يسبقه عقد مستترأن نعبر بالاتفاق ، ا أن الغرض الآن بيان الإنشااء المحتمال للفساخ كاالبيع وهاو ثلاثاة أقساام لأناه إماقا ابن عابدين " "لعقد يكون الهز في أصل ا (2) . ة هي المقصودة عند الإطلاق ، ويد على ذل اقتصار كنأ من الفقهااء علاى ذكرهاا يوهذه الصور في شروط البيع ، وبالتحديد عند شرط التراضي بين الطرفين (3) . فيُّنوعُّالعقدُّثانياًُّ:ُّالمواضعة ُّ بالصورية النسبية يمكن أن تسمىو (4) ،لأااا لا تهادم جمياع ماا يشاتمله العقاد المعلان . ويمكان أن تعرف بأا ا: العقد المعلن الذي سبقه عقد مستتر الفه في موضوعه ، كعقد الهباة المساتتر في صاورة عقد بيع معلن . (1) المبسااوط24/122 ، بااادائع الصااانائع5/178 ، الفتااااو الكااا6/62،68 ، المااادخل الفقهاااي العاااام :1/357 . (2) حاشية ابن عابدين5/288 . (3) المبسوط24/122 ، بدائع الصنائع5/176 ،روضة الطالبين: 3/19 ، المجموع : 9/343 ، مغني اتاج : 2/16،المغني : 6/308 ، الإنصاف مع الشرح الكبأ 10/16، كشاف القناع 7/303 . (4) الموجز في النهرية العامة للالتزاماف : ص256 ، التعبأ عن الإرادة في الفقه الإسلامي : ص413 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

20 ، فهااو في الهاااهر تملياا بعااوض ، وفي ونوعااه موضااوعه تتناااو وجااود العقااد ، باال فالصااورية هنااا عوض .الباطن تملي بلا العقدبدلُّثالثاً:ُّالمواضعةُّفيُّ ُّ يتنااااو وصااافاً وهاااذا الناااوع مااان الصاااورية لا يتنااااو أصااال العقاااد أو موضاااوعه ، بااال (1) في أحاااد أركان العقد ، قاا شايخ الإسالام ابان تيمياة " وفرقاوا باين التلةئاة في الانمن والتلةئاة في البياع : بأن التلةئة في البيع تجعله في نفسه غأ مقصود ، والقصد معتبر في صحته ، وهنا : العقد مقصاود وماا تقدمه شرط مفسد متقادم علاى العقاد فلام ياؤثر فياه " (2) ،ويمكان أن تعارف : بأااا العقاد المعلان الهاهر الذي سبقه عقد مستتر الف له في بدله ، ولها صورتان : الأو -بألااف ريا سااراً ويعلناهااا المواضااعة في قاادر البااد ، كااأن يتفقااا علااى أن يبيعااا الساالعة ء والساامعة ، والتفااخر بالغاا يعاود إمااا إ الاريا الصااوريةبعشارة آلاف ، والغاياة ماان هاذا النااوع مان المتعاقاادان الااذي يبتغياااه (3) ،أو تحقيقااااً لمقاصااد ومااا رب أخاار ، كالتح ايااال علااى مناااع الشاافيع مااان الأخذ بشفعته في عقار جاره (4). المعلاان أقاال كااأن يتفقااا علااى أن يبيعااا الساالعة بعشاارة آلاف ريا وقااد يكااون البااد في العقااد في تقليل قيمة السالع حاك ر الذي يتحايل على مصلحة الزكاةكالتاج، سراً ، ويعلناها بألف ريا تقال الزكااة المفروضاة علياه ، وكالباائع الاذي يتحاياال علاى الدولاة لتقليال نسابة الرساوم المفروضاة علااى الداخلة من منافذ الدولة (الجمار ) . مبيعاته أو سلعه كأن يتفقاا علاى أن يبيعاا السالعة بألاف درهام ساراً ويعلناهاا ،النانية : المواضعة في جنس البد بألف دينار علناً (5) . (1) الفتاو الك6/62،68 . (2 )الفتاو الك6/68 . (3) المدخلالفقهي العام :1/357 . (4) المبسوط24/122 ، بدائع الصنائع5/178 ، الفتاو الك6/68 ، المدخل الفقهي العام1/360 . (5) المبسوط24/122 ، بدائع الصنائع5/178 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

21 رابعاً-المواضعةُّفيُّأحدُّالعاقدي ُُُّّّ أو الاسم المستعار، وهو ما يسمى بالمواضعة في الشخص (1) ،وهو العقاد المعلان الهااهر الاذي ساابقه عقااد مسااتتر ااالف لااه في أحااد عاقديااه ، كماان يجااري التعاقااد باسماا ه في الهاااهر ، وفي الباااطن يجريااه لغااأه ، وحكمااه حكاام الوكالااة ، ولكنهااا وكالااة ساارية غااأ معلنااة ، وبهااذا يصاابح الوكياال أصاايلاً أمام الناس ، كالوافد الممنوع من ممارسة نشاط تجاري حصرته الدولة ع لاى الماواطنين ، فيساتعأ اسام أحد المواطنين تحايلاً على أنهمة الدولة وقوانينها ، فتصبح جميع المعاملاف باسم المواطن ، وهي في الحقيقة للوافد(2) . (1) المدخل الفقهي العام1/361 . (2) المجلة العدلية :المادة1591-1593) ، المدخل الفقهي : 1/362 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

22 الخامسُّالفرع ُّ الباعثُّعلىُّالصوريةُّفيُّأصلُّالعقدُّ تلااااف الباعاااا (1) علااااى الصااااورية في أصاااال العقااااد باخااااتلاف مقاصااااد العاقاااادين ، ويمكاااان أن مصرها في مقصدين : الأولُّ:أن تكون الغاية الشخصية من إنشااء العقاد الصاوري دفاع ضارر متوقاع حدوثاه مان ظاالم أو غاصاا ، ويمكاان أن نصااطلح علااى تسااميته بالباعاا الاضااطراري ، لأنااه اضااطر العاقااد وألجااأه إ جااء ناه أخاذ اسماه مناه ، إ اعا هاو الأصال في نشاأة العقاد حاكالإقدام على هذه العقد ، وهاذا الب في الفتااااو الهندياااة " التلةئاااة : هاااي العقاااد الاااذي ينشااائه لضااارورة أمااار فيصاااأ كالمااادفوع إلياااه " (2) ، وجاء في كشاف القناع : "أن يههرا بيعاً لم يريداه باطناً خوفاً من ظالم ودفعااً لاه "(3) ، ويكنار هاذا الباعااا في العصاااور أو الأمااااكن الااار يفشاااو فيهاااا الهلااام ، ويغيااا فيهاااا العاااد والإنصااااف فيلةاااأ المقهورون إ إنشاء عقود صورية حفاظاً على أمولهم من سطوة الهلمة والغاصبين (4) . الثدداأن تكااون الغايااة ماان إنشاااء العقااد جلاا مصاالحة ماان جااراء الإقاادام علااى إنشاااء العقااد ، سمين :ويمكن أن نصطلح على تسميته بالباع الاختياري ، وينقسم إ ق 1-باعاا اختيااااري المقصاااود مناااه دفااع حاااا للغاااأ ، كالمااادين الااذي يبياااع أموالاااه بعقاااود صاااورية لتهريبهااا ماان وجااه الاادائنين ، أو لمزاحمااة غرمائااه في اقتسااام مالااه حااين إشااهار إفلاسااه ، حياا يقااوم المشتري الصوري بعد ذل بإعادة ما المدين إليه سراً (5) . 2-دفااع حااا للغااأ ، باال لكساا مغاانم مااادي ، كماان يبيااع محاالاً باعاا اختياااري لاايس فيااه تجارياً بيعااً صاورياً لمان يرياد اساتخراج رخصاة بمزاولاة العمال التةااري ، أو يبياع أرضااً بيعااً صاورياً لمان يريد الحصو على قرض بناء (6). (1) المقصود بالباع: هو الغاية الشخصية للعاقد من وراء الصورية . انهر : المدخل الفقهي العام :1/315 . (2 )3/209 . (3 )7/303 ، وانهرالإنصاف مع الشرح الكبأ : 10/16 . (4 )المدخل الفقهي العام1/358 . (5 )المدخل الفقهي العام1/357 . (6 )إنشاء الالتزاماف في حقوق العباد : 2 /179 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

23 الثانيُُّّالمطلب ُّ العقدُّالصورلممراحلُّورروطُُّّ ُّ :ُّفرعا وفيهُّ ُّ .ُّالعقدُّالصورلمُّالأولُّ:ُّمراحلُّالفرع ُّ .ُّالثاني:ُّرروطُّالعقدُّالصورلمُّالفرع ُّ ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

24 الأولُُّّالفرع ُّ الصورلمالعقدُُّّمراحل ُّ -بمرحلتين ، ولكل مرحلة شاروطها ، فالمرحلاة الأو ، هاي مرحلاة المواضاعة العقد الصوري يمر :خصائص كل مرحلة وشروطها أبين فيما يأ ، والمرحلة النانية هي مرحلة المعاقدة ، وس رحلةُّالأوى ُّ:ُّمرحلةُّالمواضعةُّالمُّ الاتفاااق المساابا بااين العاقاادين علااى أن العقااد الااذي ساايةر لاحقاااً هااو عقااد غااأ : ومعناهااا الإعالان ، و حقيقي ، ولعل من أبارو خصاائص هاذه المرحلاة هاي الاساتتار ، والخفااء ، وعادم لا ، فعقادٌ وْ أ صورياً اً ا عقدالعلامة الفاصلة والمؤثرة في كون العقد اللاحا له تعتبر هذه المرحلة ، وقاد تنباه الفقهااء لهاذه المساألة ففرقاوا باين صاورياً اً لا مواطأة مسبقة على خلافه لا يعاد عقاد في تواطاؤ مان حيا التاأثأالعقد الاوهمي الاذي يسابقه تواطاؤ ، والعقاد الاوهمي الاذي لا يسابقه يكاان بيااع تلةئااة ... فااالبيع مااا لم : "صاااح كشاااف القناااع قااا فأو بطلانااه ، صااحة العقااد "إذن باطاال حياا تواطاا عليااه (1)، وأكااد هااذا المعاا أيضاااً بقولااه:" فااإن باعااه ... ماان غااأ تواطؤ مع المشتري على أن البيع تلةئة وأمانة صح بيعه لأنه صدر من أهله في محله من غأ إكراه " (2) . المرحلةُّالثانيةُّ:مرحلةُّالمعاقدةُّ بين الناس بأن التعاقاد حقيقاي لا يشاوبه شاائبة الصاورية لة بالإشهار والإعلانيز هذه المرحتتم ، وقاد اساتمد العقاد الصاوري ، ولا عة في ذل لأن ذل هو غاية هذا العقاد ومقصاده .اسمه من هذه المرحلة (1)كشاف القناع 7/303 . (2)كشاف القناع 7/304. ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

25 الثانيُّالفرع رروطُّالعقدُّالصورلمُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُُّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّّ الأو إ أن العقد الصوري يمر بمرحلتين ، مرحلة المواضعة ، ومرحلة سبا أن خلصنا في الفرع المعاقدة ، ولكل مرحلة من هاتين المرحلتين شروطها . أولاًُّ:ُّرروطُّمرحلةُّالمواضعةُّ 1-اتفاق الطرفين على وهمية وصورية العقد الذي سيةر لاحقاً ، فإن كانت من جان واحد الإشارة بلفر ، ويد على ذل لاتفاق يقتضي وجود طرفين لم يعد ذل عقداً صورياً لأن ا " أن يتفقا على أن يههرا العقد "التننية في تعريف التلةئة بنحو (1) وقولهم " بأن يههرا بيعاً "(2) . 2-التصريح بصورية العقد اللاحا ، فلا يكفي دلالة الحا أو العرف مقام التصريح ، وهذا قو ه تلةئة ، ريد أن ألجئ إلي عبدي هذا فأبيعكوط " رجل قا لرجل : إني أ المبسالحنفية ، جاء في واج لشيء أخافه ، فقا : نعم ، وحضر هذه المقالة شهود ، ثم قا له وباطلاً ، وليس بشراء في لس آخر قد بعتكه بألف درهم ، فقا : قد فعلت ، ثم تصادقا على ما كان بينهما ، فالبيع ئة بمنزلة الهز " باطل لأن التلة (3) : أي شرط " وشرطهوأصرح منه ما جاء على لسان ابن عابدين في اشتراط ذل حي قا تحقا الهز واعتباره في التصرفاف أن يكون صريحاً باللسان منل أن يقو : إني أبيع هاولاً ،ولا ن المواضعة سابقة على يكتفي بدلالة الحا ، إلا أنه لا يشترط ذكره في العقد ، فيكفي أن تكو "العقد ( 4) . ولم يصرح الآخرون باشتراط ذل ، بل يكفي العلم من طرفي العقد بصوريته (1) المجموع 9/334 . (2)كشاف القناع 7/303 . (3) 24/122 . (4) حاشااية اباان عاباادين4/541 ، وقااد ذكاار اباان عاباادين (5/288 )أن حكاام التلةئااة كحكاام الهااز في الحكاام حي قا (بل ك الهز أي في حا الأحكام ). ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

26 ثانياًُّ:ُّرروطُّمرحلةُّالمعاقدةُّ ويمكن أن نلخص شروط هذه المرحلة فيما يلي : 1-افعي ة والشايفاوقد نسا شايخ الإسالام ابان تيمياة هاذا القاو لابي حن التصريح بصورية العقد ، حي قا " وقا أبو حنيفة ، والشافعي لا يكون تلةئة حك يقولا في العقد قد تبايعنا هذا العقاد تلةئة"(1) في كشف فلم أقف عليه ، بل الذي وقفت عليه الف ذل تماماً فقد جاء أما نسبتها إ الحنفية باللسان إلا أنه لا يشترط ذكره هذا تفسأ الهز وأثره ، وشرطه أن يكون صريحاً مشروطاً الأسرار " في نفس العقد بخلاف خيار الشرط ، والتلةئة هي الهز " (2) ،أما الشافعية فاإن ظااهر نصوصاهم تد على أن العقد يسمى بالتلةئة وإن لم يصرح به (3) . وذه الحنابلة(4) إ عدم اشتراط ذل،جاء في كشااف القنااع " وإن لم يقاولا في العقاد : تبايعنا ا هذا تلةئة "(5) . وقو الحنابلة هو الصحيح-إن شااء الله -ولا نبعاد إن قلناا باشاتراط عادم التصاريح بصاورية العقاد ، وإذا صارح اس بكونه عقداً حقيقيااً لا وهمااً لأن مقصود المتعاقدين من صورية العقد هو إعلام الن به أمام الملأ أو ذكر في العقد فإن الغرض لم يتحقا(6) . 2-ن علاى بنااء العقاد علاى المواضاعة الساابقةعاقاديال اتفاق (7) .وأماا إذا اتفقاا علاى الإعاراض عان المواضااااعة السااااابقة وألغياااااه صااااراحة فااااإن مااااا يعقااااداه والحالااااة هااااذه يعتاااابر عقااااداً صااااحيحاً (8) لأن (1) الفتاو الك6/69 ، وانهرإعلام الموقعين : 3/105 . (2) 4/357 . (3) المجموع 9/334 ، أس المطال2/11 . (4) إعلام الموقع : 3/104 ، كشاف القناع 7/303 (5) كشاف القناع 7/303 . (6) إنشاء الإلتزاماف في حقوق العباد2/183 . (7)المبسوط24/122 ، موع فتاو شيخ الإسلام 32/166 . (8)المبسوط24/122 ، الفتاو الك6/66 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

27 ا ، وإذا ن قاد اتفقاا علاى أاماا قصادا الجاد ، وهاو ناساخ لماا كاان بينهماا مان التواطاؤ الساابالمتعاقدي كان العقد بعد العقد يكون ناسخاً للعقد ، فالعقد بعد المواضعة أو أن يكون ناسخاً لها (1) . ولأن العقد الصحيح يقبل الإقالة والرفع والإلغاء فمن باب أو رفع المواضعة السابقة (2). 3-ء إجاراء العقادأن يستحضر العاقدان نية الصورية أثناا (3) ،وهاذا شارط ماروي عان أبي حنيفاة(4) ، وعلااى ذلاا فااإن المتعاقاادين إذا لم يحضاارهما نيااة الصااورية عنااد التعاقااد ، فااإن البيااع صااحيح لأن مطلا فعل العاقل المسلم محمو على الصحة وما يحال شارعاً ، وعناد الإطالاق يجا حمال كلامهماا عليه ، فلا يجوو إلغاء كلامهما مع إمكان تصحيحه (5) . اء بمااا في ذلاا الحنفيااة في ظاااهر الروايااة عناادهم وذهاا جمهااور الفقهاا(6) إ عاادم اشااتراط ذلاا ، وعلاااى ذلااا فاااإن البياااع باطااال لأناااه بياااع تلةئاااة لأن المتعاقااادين ماااا تواضاااعا إلا لِياَبْنِيَاااا علاااى تلااا المواضعة ، فيكون فعلهما بناء على تل المواضعة باعتبار الهاهر، ما لم يههر منهما خلافه(7) . اختلاف المتعاقدين باَعْد ، فإذا قا أحدهما : بنينا على تل المواضعة ، على هذا الخلافويترت ، وعلى : القو قو من يدعي صحة العقدوقا الآخر : أعرضنا عنها ، فعلى القو الأو القو الناني : القو قو من يدعي البناء على تل المواضعة(8) . الفقهااء صاراحة شرطان لم يانص عليهمااوهنا (9) ، ولكان يمكان أن أن ينادرجا ضامن شارط سابا ذكره ، وهو اتفاق العاقدين على بناء العقد على المواضعة السابقة ، وهذان الشرطان هما : (1)المبسوط24/122 . (2)تيسأ التحرير2/290 . (3) إنشاء الإلتزاماف في حقوق العباد : 2/183 . (4) المبسوط24/122 . (5) المرجع السابا (6)المرجع السابا. (7) المبسوط24/123 . (8)المرجع السابا (9) وقد تطرق إليها الحقوقيون في كتبهم ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

28 1-أن يتحد العاقدان في كلا المرحلتين ، فإن اتفا مع ويد ثم عقاد ماع غاأه عاد ذلا إعراضااً عن الصورية . 2-طان مان الشاعأ ثم عقادا علاى وهمياة بياعاتفقاا في البااطن في المرحلتين ، فاإنيه اتحاد المعقود عل . في الهاهر على بيع حنطة لم تصح الصورية في الحنطة انهر : الموجز في النهرية العامة للالتزاماف في القانون المصري : ص 257 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

29 الثالثُّالمطلب ُّ حكمُّالعقدُّالصورلمُُّّ ُّ :ُّفروعوفيهُّثلاثةُّ ُّ .ُّالعقدُّالصورلمحكمُّالفقهاءُّفيُُّّم اهبالأولُّ:ُُّّالفرع ُّ .ُّفيُّحكمُّالعقدُّالصورلمفُّالخلاُّ ببالثانيُّ:ُُّّالفرع ُّ .ُّقوالالثالثُّ:ُّأدلةُّالأُّالفرع ُّ ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

30 الأولُُّّالفرع ُّ العقدُّالصورلمُّحكمُّالفقهاءُّفيُّم اهبُّ ُّ على ثلاثة أقوا : ، )التلةئةالصوري (عقد عقد الاختلف الفقهاء في حكم أنه عقد باطل ، وهذا قو الحنابلةالأو : (1) ، ووجه عند الشافعية (2) ، وقياس قو المالكية(3) . الناني : أنه عقد فاسد ، وهذا قو الحنفية(4). وهذا قو الشافعية في الوجه الصحيح عندهمإلا أنه مكروه ، النال : أنه عقد صحيح ، (5) . : فيما يأ وسنستعرض آراء الفقهاء بشيء من التفصيل الح فيةُّأولاًُّ:ُّ ُّ رة يأ التصاااريح بالااابطلان ، وتارة بالفسااااد ، اختلفااات عبااااراف الحنفياااة في حكااام هاااذه المساااألة فتاااا فبينماااا نجاااد صااااح المبساااوط وبااادائع الصااانائع يصااارحان بالااابطلان (6) ، نجاااد غالااا كتااا أصاااو الفقاااه الحنفاااي تااانص علاااى الفسااااد ، وتااابعهم ابااان عابااادين في ذلااا حيااا رجاااح القاااو بالفسااااد لا بالبطلان ، وقد حاو ابن عابدين الجمع بين القولين بحمال قاولهم : باطال علاى أناه قابال للابطلان في حالة عدم إجاوة أحد طرفي العقاد ، ثم خلاص إ أن الأحسان التعباأ بلفار الفسااد لا الابطلان ، حي قا : " والأحسن ما أجبنا به في أو البيوع من أنه فاسد كما صرح باه الأصاوليون لأن الباطاال مااا لاايس منعقااداً أصاالاً ، وهااذا منعقااد بأصااله -لأنااه مبادلااة مااا بمااا -دون وصاافه لعاادم (1)المغ6/308 ، الإنصاف مع الشرح الكبأ 10/16، كشاف القناع : 7/303 . (2 )روضة الطالبين : 3/19 ، خبايا الزوايا : ص186. (3)شرح الخرشي 5/7 ، حاشية الدسوقي2/366 ، مواه الجليل4/232 . (4) المبسوط24/122 ، بدائع الصنائع5/176 . (5) العزيز شرح الوجيز 4/33 ،روضة الطالبين: 3/19 ، المجموع : 9/343 ، مغني المحتاج2/16 ، رواني : حاشية الش 4/249، خبايا الزوا:ص186 . (6) انهر : المبسوط24/122 ، بدائع الصنائع: 5/176 ، البحر الرائا6/99 ، الفتاو الهندية3/209 ، الفتاو الخانية بهامش الفتاو الهندية3/492 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

31 "الرضا بحكمه ، كاالبيع بشارط الخياار ، ولاذا لم يملا بالقابض ولايس كال فاساد يملا بالقابض (1) . الفاسد على الباطل كما ستعرفه في بابه لكان يارد علاى بطلاناه أاماا لاو وكنأا ما يطلقون " :وقا وأن الباطل ما لايس منعقاد أصالا والفاساد ماا كاان منعقادا والباطل لا تلحقه الإجاوة، ه جاو اأجاو دون وصاافه ولااذل أجاااب بعااض ، لأنااه مبادلااة مااا بمااا بأصااله لا بوصاافه وهااذا منعقااد بأصااله ،العلماااء بحماال مااا في الخانيااة علااى أن المااراد بالاابطلان الفساااد كمااا في حاشااية الحمااوي وتمامااه فيهااا ، كتااا الأصااو ماان أنااه فاسااد وأماااا عاادم إفادتااه الملاا بالقااابض وهااذا أو لموافقتااه لمااا في : قلاات إذا قاابض :"ولاذا قااا في الأشاباه، فلكوناه أشابه البيااع بالخياار لهمااا ولايس كاال فاساد يملا بالقاابض "لا يملكه في بيع الهاو كما في الأصو :الأو :المشتري المبيع فاسدا ملكه إلا في مسائل (2) . المالكيةُّثانياً ُّ التلةئة ، ومما يؤكد عادم تصاريح فقهااء المالكياة باذل ماا ظفر بنص يبين رأي المالكية في عقدأ لم الصااورة النالنااة : أن يتفقااا في عقااد البيااع علااى أن يتبايعااا شاايئاً باانمن ذكااراه "ذكااره اباان القاايم بقولااه ..قا القاضاي هاذا على أنه بيع تلةئة لا حقيقة له تخلصاً من ظالم يريد أخذه ، فهذا عقد باطل . "مالاا ومحمااد ، وهااو قياااس قااو ، قياااس قااو أحمااد ...وهااذا قااو أبي يوسااف (3) ولعاال هااذا القياااس الااذي عناااه ابااان القاايم هااو قياااس هاااذه المسااألة علااى بيااع الهااااو بجااامع أن كلي همااا بيااع غاااأ حقيقي (4) . وقد أشار القرا(5) إشارة خاطفة تد على فساد بيع التلةئة حي قا : " اشتر عبدا وباعه (1)حاشية ابن عابدين5/289،290 ، وانهر : شرح المنار : ص 981 ، تيسأ التحرير: 2/290، الوا : للسغنا 4/1770 ، المبسوط24/122 ، بدائع الصنائع5/176 ، البحر الرائا6/99 . (2) حاشية ابن عابدين4/541 . (3) إعلام الموقع:3/104 . (4) شرح الخرشي 5/7 ، حاشية الدسوقي2/366 ، مواه الجليل4/232 . (5)هو أد بن إدريس بن عبدالرحمن بن عبدالله بان يلاين الماالكي المصاري الص ِاناْهَاجي ( نسابة إ قبيلاة مان قبائال البربر ) ، أبو العباس ، شهاب الدين ، القرافي نسبة إ القرافة حي من أحياء القاهرة، انتهت إليه رئاسة الفقه على مذه الإمام مال في عصره ، من تصانيفه : الذخأة ، وشرح تنقيح الفصو في الأصو ، والفروق ، ماف سنة ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

32 ، ثم تصااادق المشااتري الناااني والمشااتري الأو أن ذلاا البيااع الااذي بينهمااا كااان فاساادا ، أو كااان تلةئة ، ثم وجد به المشتري الأو عيبا دلسه له البائع الأو ، وأبى البائع الأو أن يقبله لما كان "عليه ، فليس له ذل ويرد العبد من المشتري الأو والمشتري الآخر من الإقرار بالبيع (1). الشافعيةثالثاً ُّ العقاااادهااااذا الشااااافعية بصااااحة صااارح (2) ، مااااع حكايااااة أن هنااااا وجهاااااً آخاااار ، ولكاااان الشااااافعية يناقشون هذا الوجه ، بل يشأون إليه إشاارة عاابرة فيقاو الرافعاي " وظااهر الماذه انعقااده ، وفياه وجه " (3) ، ويقوالنووي(4)في اموع دون الإشارة إ الخلاف : " فإذا عقداه انعقاد عنادنا ، ولا اثار للاتفاااق السااابا " (5)، بينمااا يصاارح بالخاالاف في الروضااة بقولااه " والصااحيح صااحته " (6) إ أن الشرواني قد أشار في حاشيته إ أن فقهاء الشاافعية ماع قاولهم بالصاحة إلا أاام صارحوا بكراهاة بيااع التلةئااة حياا قااا " لتصااريحهم بكراهااة بيااع التلةئااة ، وفسااروه ببيااع المصااادرة " (7) . جاااء أس المطال "وكذا ) يصح ( لاو باع هااولا ) لأناه أتاى باللفار عان قصاد واختياار ...( أو ) باع 684ها ( انهر : الديباج المذه : ص 62، الفكر السامي2/233، الأعلام1 /90 . ) (1) الفروق2/87 . (2) المجموع 9/315 ، مغني المحتاج2/16 ، أس المطال2/11 . (3) العزيز شرح الوجيز 4/33 . (4) هو يحيى بان شارف بان مِارَ بان حسان بان حساين بان حِازام بان محماد بان جمعاة الناَّاوَوِي ( نسابة إ بلادة ناَاوَ بحوران من أرض الشام ) ثم الدمشقي ، الشافعي ، أبو وكريا ، محيي الدين ، العلامة ، وشايخ الماذه الشاافعي في ومانه ، ولد بنو سنة 631ها، من تصانيفه : روضة الطالبين في الفقه ، ورياض الصالحين ، وشرح صحيح مسلم ، توفي بنو سنة 676ها ( انهر : طبقاف الشافعية الكبر : 8/395، البداية والنهاية17/539، معةم المؤلف4/98. ) (5) المجموع 9/315 . (6) روضة الطالب3/23 . (7) حاشية الشرواني على تحفة المحتاج4/322 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 