الصورية في أصل العقود المالية

فيُّأصلُّالعقودالماليةُّة ُّي ُّر ُّو ُّالص تأليف د. عبدالله بن عبدالرحمن بن أحمد السلطان أستاذ الفقه المساعد بجامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية فرع الأحساء ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

2 بسم الله الرحمن الرحيم المقدمة وعلى آله وصحبه أجمعين ، وبعد : الحمد لله رب العالمين ، والصلاة والسلام على نبينا محمد يقاو ذلا في ، و اً في العقود المالية يتوقف عليه انعقادهاا جعل الرضا أساس فإن الله عز وجل سبحانه  يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض مانكم (1) ، فنهااى تعااا عاان أكاال المااا بالباطاال ، وأجاااو واسااتن ماان ذلاا طريااا التةااارة المباحااة ، وقيده بالتراضي بين الأطراف . كال ساب ، فقاد أقايم مقاماهماا طالاع علياه إلا بوسايلة لا يمكان الاخفيااً أمراً ولما كان الرضا هااذا السااب ، سااواء كااان ظاااهر يااد عليااه –التعبااأ أو الإرادة الهاااهرة -مااا دام ،قولياااً أو فعلياااً .ومطابقاً له عن ذل الرضا الكامن في النفس معبراً .القصد والرضا أو الإرادة الباطنةتبين انتفاء الإرادة الهاهرة إذا التعبأ أو يتوقف تأثأ قدو ساتةلاء حالاة مان حاالاف انتفااء الإرادة الباطناة ، وهاي صاورية العقاود محاولاة لاوهذا البحا بالعقود المالية ، كالصورية في عقد البيع وغأه .. قد خصصتهأو التهاهر بإنشاء العقد ، و وخاتمة ، مطال ، وثلاثة مقدمة من البح وقد تكون .مفهوم الصورية والألفاظ ذاف الصلة به : الأو المطل : فروع وفيه خمسة الأو : تعريف الصورية . الفرع الناني : الألفاظ ذاف الصلة . الفرع لصورية .النال : موضوع ا الفرع الرابع : محل الصورية في العقد . الفرع الخامس : الباع على الصورية في أصل العقد . الفرع (1 )النساء29 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

3 . الناني : مراحل وشروط العقد الصوري المطل : فرعانوفيه . الأو : مراحل العقد الصوري الفرع . الناني: شروط العقد الصوري الفرع .النال : حكم العقد الصوري المطل : فروعوفيه ثلاثة العقد الصوري .حكم الفقهاء في مذاه الأو : الفرع .في حكم العقد الصوري الخلاف سب الناني : الفرع النال : أدلة الأقوا . الفرع . النتائج تتضمن أبروو الخاتمة : ينيبني هه الكريم ، وأنأسأ الله العلي العهيم بمنه وكرمه أن يجعل هذا العمل خالصاً لوج يوم لا ينفع ما ولا بنون إلا من أتى الله بقل سليم ، والحمد لله رب العالمين ، وصلى الله عليه وسلم على نبينا محمد وعلى آله وصحبه أجمعين . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

4 الأولُّالمطلب ُّ والألفاظُّذاتُّالصلةُّبهُّ،ُّمفهومُّالصوريةُُّّ ُّ :ُّفروعُّةخمسوفيهُّ ُّ .ُّالأولُّ:ُّتعريفُّالصوريةُّالفرع ُّ .الثانيُّ:ُّالألفاظُّذاتُّالصلةُُّّالفرع ُّ الثالثُّ:ُّموضوعُّالصوريةُّ.ُّالفرع ُّ الرابعُّ:ُّمحلُّالصوريةُّفيُّالعقدُّ.ُّالفرع ُّ الخامسُّ:ُّالباعثُّعلىُّالصوريةُّفيُّأصلُّالعقدُّ.ُّالفرع ُّ ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

5 الأولُّالفرع ُّ تعريفُّالصوريةُّ تعريفُّالصوريةُّفيُّاللغةُّأولاً:ُُّّ وَرٌ ، وصِوَرٌ ، وص وْرٌ ، وتطلا الصُّوْرَة ويراد بها في اللغة الصُّوْرِيَّة نسبة إ الصُّوْرَة ، وجمعها ص عدة معان من أبروها ما يلي : 1-الشكل والهيئة(1) ، والتصوير : هو التشكيل الذي يكون به صورة وهيئة يعرف ويتميز بها عن غأه (2)، ومنه قوله تعا: وصوركم فأحسن صوركم  أي: أحسن أشكالكم(3) . 2- منلت صورته وشكله في الذهن يقا : تصورف الشيء ، أي:لتمنا المجسم ، ع ا (4) . 3-بمع الرسم ، وصورة الشيء أي رسمه ، سواء كان بالقلم أو بآلة التصوير (5) . 4-بمعااااا الص ِااااافَة ، فيقاااااا : صاااااورة الأمااااار كاااااذا أي صااااافته ، و قاااااولهم : صاااااورة المساااااألة كاااااذا أي صفتها(6) . 5-النوع بمع (7) ، يقا : هذا الأمر على ثلاث صور(8) . 6-بمعاا الوجااه (9)، ومنااه حاادي اباان عماار-رضااي الله عنااه -"الصُّااوْرَة ك اارِهَ أن تا عْلَاامَ " (10) أي يجعل في الوجه كَي أو سمَِ ةٌ (11) . (1 )لسان العرب4/2523 ، القاموس المحيط : ص548 ، مادة (صورة ) ، تاج العروس 3/343 . (2 )لسان العرب4/2523 ، تفسأ القرط : 18/48 . (3 )النهاية في غري الحديوالأثر : 3/58 ، لسان العرب4/2523 . (4 )المصباح المنأ : ص134 ، لسان العرب4/2523 . (5)المعةم الوسيط : ص528 . (6 )المصااباح المنااأ : ص134 ، القاااموس المحاايط : ص548 ، مااادة (صااورة ) ، تاج العااروس 3/343 ، المعةاام الوسيط : ص528 (7)القاموس المحيط : ص548 . مادة (صورة ) ، تاج العروس 3/343 ، المعةم الوسيط : ص528 (8 )المعةم الوسيط : ص528 . (9 ) لسان العرب4/2523. (10 )أخرجه البخاري في باب : الوسم والعلم في الصورة ، من كتاب: في الذبائح 5541. ) (11)لسان العرب4/2523 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

6 ثانياًُّ:ُّتعريفُّالصوريةُّفيُّالاصطلاحُّالفقهيُّ ة الحقيقااييسااتعمل الفقهاااء لفاار الصااوري في مقابلاا (1) ، وقااد اسااتعملوا ذلاا في مواضااع ماان أبروها ما يلي : 1-عقد صوري أو عقد صورة الواجا المهار :أي )وقا القاضي إن تصادقا على السر لم يكن لهاا غاأه ( "جاء في المبدع قااد والعلانيااة لاايس بع، الااذي انعقااد بااه النكاااح ساارا كااان أو علانيااة لأنااه هااو الااذي ثباات بااه النكاااح "وإنما هو عقد صورة ، حقيقة ( 2) . قوله ( ما . قوله ( مهرا سرا ) أي بعقد أو باتفاق أخذا مما بعده "وقا البةأمي الشافعي " صوري إذ هو الحقيقي والناني ....عقد به ) أي: أولاً (3) 2-الشراء الصوري ياااد ، ويحكااام بالحرياااة ، وترفاااع فاااإن العقاااد يصاااح. ثم يشاااتريه ، ر بحرياااة عباااد قِاااي نْ مَاااوذلااا كَ يؤخاذ مناه أناه شاراء صاوري والقصاد مناه الافتاداء "قاا البةأماي: المشتري عنه لاعترافه بحريته . "لأن الاعتراف بالحرية يوج بطلان الشراء (4 ). 3-الجمع الصوري للصلاة أ المغارب إ آخار وهو تأخأ الههر إ آخر وقتها ، وتعةيل العصر في أو وقتها ، أو تأخ (1)حقيقة على وون فعيلة ، وجمعها حَقَائِا ، مان حَااَّ الشايء إذا ثبات ، والتااء الار في آخاره ليسات للتأنيا ، بال للنقل من الوصفية إ الاسمية كما في كلمة علامة ، وتستعمل في اللغة لعدة معان من أبروها ما يلي : 1- ما أقر في الاستعما على أصل وضعه ، وقيل اسم لما أريد به ما وضع له ، وهو بهذا المع ضد المجاو 2-ما يلزم الرجل حفهه ومنعه ، ويحا عليه الدفاع عنه من أهل بيته ، يقا : فلان حامي الحقيقة 3-بمع الراية 4-حقيقة الأمر : ما يصأ إليه حا الأمر ووجوبه ، يقا : بلغ حقيقة الأمر أي : يقين شأنه س : انهر : تاج العرو 6/316 ،316، مادة (حا (2 ) 7/165 . (3 )حاشية البةأمي3/413 . وانهر إعانة الطالبين :3/193. (4 )حاشية البةأمي3/80 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

7 وقتها وتعةيل العشاء في أو وقتها(1). أمااا الجماااع الحقيقاااي : فهاااو تقاااديم إحاااد الصاالاتين عااان وقتهاااا المعاااروف أو تأخأهاااا . فمناااا الأو : تقااديم صاالاة العصاار بحياا تااؤد في وقاات صاالاة الههاار ، أو تقااديم صاالاة العشاااء بحياا أن تااؤخر صاالاة الههاار فاالا تااؤد إلا بعااد دخااو تااؤد في وقاات صاالاة المغاارب ، ومنااا الناااني : وقت صلاة العصر أو تؤخر صلاة المغرب فلا تؤد إلا بعد دخو وقت صلاة العشاء . 4-الأوقاف الصورية وهاااذا المصاااطلح أطلقاااه الفقهااااء علاااى أوقااااف الملاااو والأماااراء والسااالاطين -والااار تكاااون مااان أموا الدولة -لأن مان هاي للمسالمين وليسات أوقافااً حقيقياة ، و ، صاورية فإن أوقافهم أوقاف الحاكم ليس بمال لأموا الدولة شرط الموقوف أن يكون مملوكاً للواقف ، و (2) . 1- القذف الصوري وقااد يقااا : القااذف هااو الرمااي " . قااا البةأمااي : دُّ كااأن ياَقْااذِف غااأَه في خَلْااوَة ، فاالا يح َاا "ذا لا تعيأ فيه ، إلا أن يقا : هذا قذف صوريبالزنا في معرض التعيأ ، وه (3) . وعلى ذل فاإن الفقهااء يساتعملون مصاطلح الصاورية في جمياع التصارفاف ، ساواء كانات هاذه هااذا وماان ثم فااإن في معاا واحااد هااو مااا يقاباال التصاارفاف الحقيقيااة ، ، و هاااأو غأ عقااوداً التصاارفاف بأنه اصطلاح قانوني معاصر دخيل ، وأن ما يقابله عم عن فقهنا خلافاً لمن و بغري ليس المصطلح وإناني إذ اساتعمل كلماة الصاورية تارة ، أو "في الاصطلاح الشرعي هو الحيال الشارعية ،حيا قاا الحيل آونة أخر لا أحتاج إ التنبيه على أن الاسمين يطلقان علاى مسامى واحاد ، درج أصاحاب "، في حين أَلِفَ علماء الإسلام تسميته بالحيل القوانين الحدينة على تسميته بالصورية (4) بل هاو (1 )حواشي الشرواني على تحفة المحتاج2/394 ، الشرح الكبأ 1/369 ، نيل الأوطار3/261 . (2) وأو من أحدث وقف أراضي بيت الما على الجهاف الخأية هو نور الدين ونكي ، ثم تبعه على ذل صلاح الدين الأيوبي ، وقد استفتيا الشيخ ابن أبي عصرون فأفتاهما بجواو ذل ، وقد وافا الشيخ على فتواه جمع من علماء المذاه الأربعة في عصره . أولي النهى : انهر : مطال 4/332 ، حاشية ابن عابدين4/224 . (3 )حاشية البةأمي4/215 . (4) انهر : الصورية في الشريعة والقانون :ص 10 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

8 وهماي غاأ حقيقاي ماا د علاى أناه تصارف، فكال قليال الاساتعما مصطلح فقهي أصيل ، لكناه غأه. أو اً سواء كان عقدصوري ، تصرف فهو رتا عاقادان توقصاد المت، وعلى ذل فإن العقد الحقيقي هو العقد المستوفي للشاروط والأركاان آثاره ونتائةه عليه . يقصااد المتعاقاادان يئااة العقااد وشااكله دون مضاامونه ، ولمأمااا العقااد الصااوري فهااو عقااد أخااذ ه ترتا آثار العقااد علياه ولا نتائةااه ، فسامي عقااداً مان باب المشاااكلة ، كقولناا : حاادي موضااوع ، وليس حديناً في الحقيقية . الصورية نوع من أنواع ان منصباً على تبيان مفهوم اهتمام الفقهاء ك لَّ ويمكن أن نلاحر أن ج الأنواع أو الصورية في أصل العقد دون بقية في العقود ، وهو الصورية المطلقة ، : بأنه عقد الصوري العرف يمكن أن نفوعلى ذل أوُّهددوُّالعقدددُّالمعلدد ُّالدد لمُّاتفدد ُّفيُّالبددا ُّعلددىُّاهرُّالدد لمُّيُّيلمددهمُّبددهُّفيُّالبددا ُُّّ،ُّالعقددُّال دد .نهُّبطلا ُّ ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

9 الثانيُّالفرع ُّ الألفاظُّذاتُّالصلةُّ الملجئةُّفيُّاللغةُّ:أولاً:ُُّّ الإكراه ، والاضطرار مطلقاً ، يقا : ألجأته إليه ، ومعناه على وون تاَفْعِلَة من الإلجاء ، التلةئة ولجَّأته : اضطررته وأكرهته (1) . فيُّالاصطلاحُّعقدُّالملجئةثانياًُّ:ُّتعريف ُّ تعريفاف لعل أبروها : التلةئة بعدة عقدعرف 1-إليه بغأ اختياره اختيار إينار ما لجأ الإنسان (2) . 2-العقد الذي يباشره الإنسان عن ضرورة ، ويصأ كالمدفوع إليه (3) . 3-علااى إظهااار العقااد أو صاافة فيااه أو الإقاارار ومااو ذلاا صااورة ماان غااأ أن اثنااانأن يتواطااأ يكون له حقيقة (4) . 4-ضعا على إظهار البيع عند الناس لكن بلا قصدهأن يتوا(5) . 5-أن يههرا بيعاً لم يريداه باطناً خوفاً من ظالم ودفعاً له (6) . 6-أن يههرا العقد إما للخوف من ظالم وماوه وإماا لغاأ ذلا ، ويتفقاا علاى أاماا إذا أظهاراه لا يكون بيعاً ثم يعقد البيع (7) 7- ه باطناً أن يههرا بيعاً لم يلتزما (8) . (1 )تهااذي اللغااة11/131، أساااس البلاغااة1/559 ، المصااباح المنااأ:ص210، لسااان العاارب1/152 ، تاج العروس:1/115 ، مادة (لجأ (2) بدائع الصنائع5/176 . (3 )التعاريف : ص154 ، التعريفاف : ص69 . (4) الفتاو الك6 /62 . (5 )حاشية ابن عابدين4 /514 . (6 )الإنصاف مع الشرح الكبأ 10/16 ، كشاف القناع 7/303 . (7) المجموع 9/334 . (8) تصحيح الفروع 4/36 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

10 الملجئدددةُّ،ُُّّمحددداولاتُّوتوتهددداتُّردددعُّلمعريدددفُّعقددددُُّّومددد ُّ دددلالُّمددداُّ دددب ُّ ددددُّأ ُّه دددا :ُّت حصرُّفيُّثلاثةُّ ُّ الأولُّ:على الباع والقصد مان وراء العقاد ، وهاو التركيز في التعريف -الاضاطرار والإلجااء ف والخاااو -تجااااه وإن أخاااذ أبااارو الأو والنااااني والخاااامس ، وهاااذا الا، وهاااذا ماااا نلحهاااه في التعرياااف فهاو أشابه عان غاأه إلا أناه لا يباين ماهياة هاذا العقاد وحقيقتاه ، هسماف هذا العقد واسمه الذي يمياز بالتعاريف الاصطلاحية . بالتعاريف اللغوية منه تقيده بما سبا من ناحيتين :بينما نجد أن بقية التعاريف لم لنانيااة : أااا أكنار ةولياة وعمومااً مان الأو فلاام أااا لم تعلاا هاذا العقاد بالباعا ، وا :و الأ ، دفعاً للضرر أو جلباً للمصلحة . أو رهبةً تهتم بخاصية الباع ، سواء كان الباع رغبةً الموتهُّالثانيُّ:ئ لاه ، وهاي مرحلاة المواضاعة ، وهاذا ماا ط ِ وَ ويع بالمرحلة الار تسابا العقاد وتا ا ع ، إلا أن ذلاا منتقاااد لأن عقااد التلةئاااة لاايس تواطاااؤاً علاااى نلحهااه في التعاااريفين النالاا والرابااا الإظهار فقط وإن كان ذل شرطاً في العقد ، بل لابد أن يعقبه مرحلة أخار هاي مرحلاة الإظهاار الفعلي لعقد وهمي . الموتهُّالثالثُّ:ُّ ويع بالمرحلة الأخأة والمهمة لهذا العقد ، وهو مرحلة الإظهار الوهمي لأمر حقيقي ولا واقع ، وهذا ما نلمسه في التعريف السادس ، وصدر التعريف الخامس.غأ أحد أمارين ء يطلقون عقد التلةئة ويريدون بهويمكن أن نخلص في ااية المطاف إ أن الفقها : الأو : يطلا على الاتفاق والتواطؤ المستتر السابا لعقد معلان غاأ ماراد ، وهاو ماا يعابر عناه ء بالمواضعة الفقها (1) . بااطن الآخر : أنه يطلا على العقاد المعلان الاذي يباشاره الإنساان عان ضارورة ، وقاد اتفاا في ال ويسمى هذا العقاد أيضااً ببياع الأماناةالفقهاء عند الإطلاق ، على بطلانه .وهو المقصود لد (2) ، وبيع المصادرة (3) . (1)حاشية ابن عابدين4/514 . (2 )حاشية الشروا4/249 ، الإنصاف مع الشرح الكبأ : 10/16، شرح منتهى الإراداف 2/6 . (3 )حاشية الشروا4/223 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

11 فةعلااه شاااملاً وساايع مفهااوم عقااد التلةئااة ، ويمكاان أن نلحاار أن كنااأاً ماان الفقهاااء قااد باادأ بت لكل عقد لا يراد منه حقيقته -بغض النهر عن باعنه ، سواء قصد منه دفع ظلم ، أو دفع حا ، أو قصد منه السمعة -و بهذا المفهوم يشتمل على نوعين :، وه اري ، عقد تلةئة إضطراري ، وهذا هو الأصل في العقد ، والآخر : عقد تلةئة اختيا :الأو وهذا هو المفهوم الواسع للعقد ، وفي ذل يقو ابان تيمياة(1) " والتلةئاة هاو أن يتواطاأ اثناان علاى إظهار العقد أو صفة فيه أو الإقرار ومو ذل صورة من غأ أن يكون له حقيقياة ... ثم صاار كال عقد قصد باه السامعة دون الحقيقاة يسامى تلةئاة وإن قصاد باه دفاع حاا أو قصاد باه ار د السامعة عند الناس " (2) . مان أناواع العقاد الصاوري ، لأناه اً الضيا ، نوعاه الاضطراري وبهذا نجد أن عقد التلةئة بمفهوم . عليه هو الاضطرار لدفع مضرةعقد غأ حقيقي ، فهو أخص من العقد الصوري في أن الباع عاا العقااد الصااوري ، باال أمااا عقااد التلةئااة بمفهومااه الاختياااري ، الواسااع ، فإنااه يقااترب ماان م يطابقه في المع . (1) هو أحمد بن عبد الحليم بن عبد السلام بن تيمية الحَرَّاني الدمشقي الحنبلي ، الإمام ، الفقيه ، المجتهد ، المحدث ، الحافر ، المفسر ، الأصولي ، الزاهد ، تقي الدين ، أبو العباس ، شيخ الإسالام ، كاان نابغاة في كال علام يتعلماه ، وكاان من المكنرين من التصنيف ، وقد سةن بمصار مارتين مان أجال فتاوياه ، مان مصانفاته : منهااج السانة ، ودرء تعاارض العقال والنقل ، توفي بقلعة دمشا سنة : 728ها ( انهر : ذيل طبقاف الحنابلة : 2/387 ، البدر الطالع1/63 ، الفكر السامي : 2/362 ) (2) الفتاو الك6/62 ،63 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

12 -:ُّالههلُّثانياً ُّ الههلُّفيُّاللغة: هو المَزْح ، وَاللَّعِ ، وهو نَقِايْض الجِاد ِ ، وهاو مصادر هَازَ َ ياَهْازِ هَازْلاً (1)، قا الله تعا :  وما هو بالهز (2) أي : ليس القرآن بالباطل واللع (3) ، وقا الشاعر : زِ هْ وناَ يوم ا في كلِ نَ بِ د ا تجَ وطولهِ الحياةِ ِ أرانا على ح (4) . وفيُّالاصطلاحأن لا يراد باللفر معناه لا الحقيقي ولا المجاوي (5 ). وقيل : ما يستعمل في غأ موضعه لا لمناسبة(6) . اماا ه عقد التلةئاة وعقاد الهاز فقيال :إلعقد الصوري ومنوقد اختلف الحنفية في العلاقة بين ا سواء ، وهذا هو الأظهار عنادهم(7) لاشاتراكهما في أن العاقادينقاد تلفهاا بصايغة البياع ولم يرياااداه حقيقاااة ، أي أاماااا غاااأ تاااارين للحكااام ولا راضااايين باااه (8) ،قاااا ابااان عابااادين(9) " والأظهر أاما سواء في الاصطلاح كما قا فخر الإسلام : التلةئة هي الهز "(10) . (1 )لسان العرب11/696 ، تار الصحاح : ص290 ، المصباح المنأ : ص244 . (2 )الآية رقم14 ) من سورة الطارق (3 )تفسأالقرآن للقرطبي : 20/10 . (4 )هذا البيت للكميت . انهر : لسان العرب11 /696 . (5)التقرير والتحبأ : 2/259 ، التعاريف للمناوي : ص741 ، التعريفاف :ص320 ، قواعد الفقه : ص552. (6 )الحدود الأنيقة : ص78 . (7)كشف الأسرار4/375 ، التقرير والتحبأ : 2/270 ، حاشية ابن عابدين5/288 . (8)بدائع الصنائع5/176 . (9) هو محمد أمين بن عمر بن عبدالعزيز عابدين الدمشقي الحنفي ، المعروف بابن عابدين ، فقيه الديار الشامية، وإماام الحنفية في وقته ، كان شافعياً ثم ألزمه شيخه شاكر العقاد بالتحو لمذه الإمام أبي حنيفاة، ولاد سانة 1198هاا ، من تصانيفه : رد المحتار على الدر المختار ، المعروف بحاشية ابن عابدين ، العقود الدرية في تنقيح الفتاو الحامدية ، وعقود اللآلي في الأسانيد العوالي ، توفي سنة 1252ها ( انهر :تكملة رد المحتار : 7/7، الأعلام6/42، معةم المؤلف3/145 . ) (10)حاشية ابن عابدين5/288 .. ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

13 فيكاون أخاص مان الهاز إن عقد التلةئة نوع مان أناواع الهاز ، : وقيل (1) لأنالهاز قاد يكاون سابقاً على العقد و قد يكون مقارناً له ، بخلاف التلةئة الر تكون المواضعة فيها سابقة على العقد ، جاء في كش ف الأسرار " التلةئة هاي الهاز . ذكار في المغارب أن التلةئاة أن تلةئا إ أن تأ أمرا باطنه خلاف ظاهره فتكون التلةئة نوعا من الهز ، والهز أعم منها لأن اشاتراطه قاد يكاون سابقا على العقد وقد يكاون مقاارنا لاه بأن نقاو بعتا هااولا واشاتراط التلةئاة لا يكاون إلا ساابقا على العقد كذا قيل والأظهر أاما سواء في الاصطلاح" (2) . من قا بأاما سواء قصد بذل من جهاة الحكام فوعلى كل فبالإمكان الجمع بين القول كل منهما .ن ي، ومن قا بأن عقد التلةئة أخص نهر إ مرحلية تكو الفقهاااء والااذي يههاار ماان نصااوص غااأهم ماان (3) أن هنااا تغااايراً بااين المصااطلحين ، وهااذا مااا نجده في ألفاظهم ، وتخصيصهم لعقد التلةئة بكلام أو فقرة مستقلة منفصلة . الصااوري ومنااه التلةئااة اااالف فاايمكن أن نخلااص في اايااة المطااااف إ أن العقااد ذلاا وعلااى عقد الهز من جهتين : الهاز عقادالتلةئة بمفهومه الضيا هاو الاضاطرار لادفع مضارة ، بخالاف الباع على عقد:الأو الاضااطرار ، وقااد يكااون الباعاا لااه هااو الماازح واللعاا وهااو الغالاا ، وبااذل فقااد يكااون الباعاا ون أقارب للعقاد الصاوري مناه إ عقادفهوم عقد التلةئة بمعناه الواساع ، وهاو بهاذا يكايقترب من م التلةئة(4) . لا غاأ ماراد حقيقاة فكال عقاد تلةئاةترط أن يسابقه اتفااق علاى أناه التلةئاة يشا عقاد النانياة ذل ، فقد يسبقه مواضعة أي: اتفاق مسابا له الهز فلا يشترط يسبقه مواضعة ، أما عقدبد أن علاى ذلا فاإن عقادقاد وهاو الغالا . و يكاون مقاارناً للع العقاد ، وقاد لا يسابقه ، أي: من طارفي .الهز عقد التلةئة أخص من (1) كشف الأسرار: 4/497 ،التقرير والتحبأ : 2/270 ، حاشية ابن عابدين : 5/288 . (2) 4/497 . (3)الفااااروق2 /87 ، تفسااااأ القاااارطبي : 18/48 ،المجمااااوع : 9/315 ، أساااا المطالاااا2/11 ،المغااااني : 6/308 ، الإنصاف مع الشرح الكبأ 10/61، كشاف القناع 7/303 . (4) إنشاء الالتزام في حقوق العباد:2/180 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

14 ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

15 -ثالثاًُّ:ُّالمواضعةُّ لمواضددعةُّفيُّاللغددةا ضااعة ، فهااو مفاعلااة ماان وضااع يضااع وضااعاً يواضااع موا : مصاادر واضااعه (1) وتأ لعدة معان أبروها: 1-يقا : وضعت الشيء بين يديه وضعاً أي تركته المتاركة (2) . 2-يقا : واضعه في الأمر أي : وافقه فيه على شيء الموافقة (3) . وهو المقصود هنا المواضعةُّفيُّالاصطلاحُّالفقهيُّ:ُُّّ أبروها : ح المواضعة لعدة معان هاء مصطليستعمل الفق 1-الاتفاق المستتر الذي يسبا إظهارَ عقد غأِ مقصود و الف ه ، أو : كال اتفااق في البااطن التلةئة ، جااء في التقريار عقديسبا عقداً معلناً الف له ، وهو بذل قد يطلا على أحد معنيي ( بيعاااا وإقااارارا ) في اصااال التصااارف أو في قااادر لمالاااه المواضاااعة (خاااوف التلةئاااة ) أي: "والتحباااأ : "البد أو في جنسه (4) . ، وهذا المع هو المقصود في بحننا 2- ة المشتراة ومن استبرائها عند أمين مقبو خبره من رجل ذي أهل أو امارأة أميناةجعل الأمَ ، وهذا المصطلح خاص بالمالكية(5) . 3-شيء معلوم منه البيع بمنل النمن الأو مع نقصان (6) ، وتسمى أيضاً بالمحاطة والمخاسرة (1 )اطلع : ص 238 (2 )المصدر السابا (3 ) تار الصحاح : ص302 . (4) التقرير والتحبأ 2/270 . (5 )الشرح الكبأ 2/497 . (6 )بدائع الصنائع5/225 ، مغني المحتاج2/77 ، كشاف القناع 7/471 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 

16 -رابعاً:ُّرهادةُّالا ترعاءُّ بعقاد التلةئاة ، وهاذا وسيلة أخر توصل لعقد صوري ، شبيهةأو ما يسمى بإيداع الشهادة وهي فيخااااف ، أن يكاااون الحاااا علاااى ظاااالم لا يا ناْتَصَاااف مناااه تعااانيو ، مصاااطلح خااااص بفقهااااء المالكياااة ا أن يطاو الزمااان ويضايع حقاه فيشاهد سااراً وخفياة أناه علاى حقااه غاأ تار لاه ، وأنااه صااح الحا يأخااذه مااك أمكنااه ذلاا (1) . ويتكاارر عناادهمفي كنااأ ماان التصاارفاف والعقااود ، كااالبيع والاعتاااق والوقف والإبراء ، والنكاح والصلح . قد البيع أنه راجع في البيع وأنه إنماا صورة إيداع الشهادة في البيع أن ي كرَه على البيع فيشهد قبل عو يبيع خوفاً من المشتري وهو ممن اف عداوته ، فإذا باع بعد ذل فإن بيعه عند المالكية باطل . ُّ بينُّالمواضعةُّوإيداعُّالشهادةُّأوتهُّالاتفاقُّوالافتراقُّ ُّ تتفا المواضعة مع إيداع الشهادة في نقاط أبروها : 1-ء العقد الصوري بل هما شرطان فيه .مقدمتان تسبقان إنشا كلاهما 2-الاضطرار لدفع المضرة . كلاهما سببه 3-كلاهما يتم بشكل سري وغأ معلن المساااعدة في المواضااعة للمضااطر هااو العاقااد وتختلاف المواضااعة عاان إيااداع الشااهادة في أن عنصاار هادة شاهود ، بينمااا ا معاه علاى إنشااء عقاد لا حقيقااة لاه وقاد يكاون ماع ذلا شافَاتاَّ الاوهمي الاذي يا العنصر المساعد في الاسترعاء هم الشاهود الاذين يشاهدون علاى أن ماا يعقاده المضاطر بعاد ذا هاو عقد لا حقيقة له . العقدددُّالصددورلمُّالدد لمُّنشددضُّعدد ُّمواضددعةُّةُّعقدددُّالملجئددةُّ ُّأوتددهُّالاتفدداقُّوالافددتراقُّبددينُّ وال لمُّنشضُّع ُّا ترعاءُّ. والذي نشأ عن استرعاء في نقاط أبروها :يتفا العقد الصوري الذي نشأ عن مواضعة 1-كلاهما عقد صوري لا حقيقة له (1) الشرح الكبأ للدردير 2/356 ،شرح ميارة : 1/236 ، تبصرة الحكا م : 2/3-6،إعلام الموقعين : 4/30 . ﺷﺒﻜﺔ www.alu kah.n e t 