بحوث مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والمأمول ج 42

د. عبد الستار الخويلدي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول اختصاص تلك المحاكم) في مسائل تخص مدى تطابق معاملة مصرفية معينة مع أحكام الشريعة الإس حول الصيغة القانونية لعقد المرابحة والشروط الابتدائية التي يجب أن تتوفر فيه - وتعليقا على تعيين خبراء للإدلاء برأيهم في مسألة فقهية/قانونية، نرى أن لجوء التحكيم إلى ا اختي ص للوقت من ناحية وكلفة إضافية غير مبررة. إن الإلمام بالجوانالإلمـام بالجوانـب الشرعيـة للمعاملة موضوع النـزاع:- المس المهمة. وقد لاحظنا في بعض الأحكام الصادرة عن المحاكم البريطانية التي نظرت في قضايا لها عاقة بالصناعة المالية الإسامية سوء فهم لأحكام فقه المعامات الشىء الذي أدى في كثير من الأحي إعادة تكييفها (لتس الشرعية. تقيد المحكمين المطلق بتطبيق أحكام الشريعة كا هو منصوص التقيـد المطلق بالشروط:- عليه في بند التحكيم، وكا هو منصوص عليه في لوائح مركز التحكيم (في التحكيم المؤس لأن المحكم يس أح اس مجلته التجارية ما ينظم المنتجات المالية الإسامية. وكانت النتيجة تطبيق القانون الوضعي سواء كان قانون دولة مقر البند أو القانون البريطاني.

المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المحكم لا سعـدم تأثـر المحكـم بالمحيـط القانوني:- باتفاقية التحكيم خوفاً من تعرض حكمه للبطان. أما المحاكم فهي عادة ما تكون حريصة على ع وعط وهذا ما يفسر الاجتهاد أحياناً في اس حتى تنصهر في منظومة القانون الوضعي، أو الاحتجاج بالعرف، أو بالنظام العام. التحكيم باب واسالتحكيـم عنـر تقديـم الشريعة على غيرها مـن القوانين:- أحكام الشريعة الإس ع أطراف النزاع ذلك. وجود مركز تحكيم متخصص الاسترشاد بالسوابق القضائية لتحسين صياغة المعاملات: - في فض النزاعات التي تخص المؤسس إيجاد رصيد من الس صياغة العقود أو عند صياغة هيكلة المنتج الجديد با يضمن تفادي مواطن الضعف والهشاشة. فإصدار الأحكام في فقه المعامات قد يساعد على مراجعة بعض الشروط لتستجيب للضوابط الشرعية. وجود نزاعات عالقة أمام المحاكم لفترة طويلة دون البت فيها يؤثر التأثير على التصنيف:- س فالب المالية الإسامية آفاقا أوسع مما لو كانت مكبلة بحجم كبير من النزاعات العالقة أمام المحاكم. في المؤسسالتحكيم وجه من أوجه العدالة الصلحية:-

د. عبد الستار الخويلدي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول أن تكون الخصومة قطيعة بين المؤسستين المتنازعتين، وإنا خاف عابر يتم طيه بعد صدور الحكم، ليستأنف التعامل إن لم يكن قد استأنف من قبل. وهذا المناخ يوفره التحكيم بسرعته وسريت يحمل فخشية القطيعة وارد. * * *

المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة20 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول الجــــزء الأول مبرر وجود مركز تحكيم دولي متخصص في فض النزاعات في مجال الصناعة المالية الإسلامية يمثل المركز الإس بإعتباره مؤسس)1(المالية الإس البنية التحتية الأخرى. إطار التأسيس : 1/1 أصب الصيرف كثرة عددها وقوة وزنها المالي تعمل المؤسسات المالية الإسامية تحت أنظمة قانونية قد وضعت أساس ناحي �له يمكن أن نقتصر على ذكر أهم مؤسسات البنية التحتية للصناعة المالية الإسامية)1( - هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية الإسامية ومقرها البحرين1 - مجلس الخدمات المالية الإسامية ومقره ماليزيا - المجلس العام للبنوك والمؤسسات المالية الإسامية ومقره البحرين.3 - الوكالة الإسامية الدولية للتصنيف ومقرها البحرين4 - مركز السيولة ومقره البحرين5 - السوق المالية الإسامية ومقرها ماليزيا6

د. عبد الستار الخويلدي21 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول لأن يكون للصناعة المالية الإس مس يندرج ضمن إطار س الشريعة الإسامية وبالسرعة والمهنية المطلوبتين. وللتأك م الشريعة الإس الأسباب الموضوعية ما يدعو إلى تأسيس المركز. ومن أهم دوافع إنشاء المركز ضبطت الدراسة العناصر التالية: - لصناع المصطلح مختلفةفي الأهداف والآليات با فيها كيفية فض النزاعات. - تطور حجم الصناعة المصرفية الإسامية في السنوات الأخيرة بشكل ملحوظ. - تطور وتعقيد المعامات المالية عموماً والإسامية خصوصاً . - غياب خبراء في الصناعة المصرفية الإسامية داخل الأنظمة القانونية السائدة. يضاف إلى ذلك العناصر التالية: - المكانة المتميزة للصلح والتحكيم في مجال المعامات المالية عموماً والإسامية خصوصاً مع مشروعية الصلح والتحكيم بالنص القرآني والسنة النبوية والإجماع.

المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة22 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - رغبة المتعاملين في التجارة الدولية في التحكيم لحس عقود التجارة الدولية من شرط اللجوء إلى التحكيم. - بروز الحاجة لإيجاد آلية لفض النزاعات على أس تعاظم دور المؤسسات المالية الإسامية عددا (يقدر عدد المؤسسات المالية الإسامية من بنوك، وشركات تأم (تدي النزاعات على أساس الشريعة الإسامية. - تن خصائ المؤسسات المالية المذكورة. - قب الإسامية من قبل عديد من الجهات أمراً واقعاً سواء من خال الدراسات القانونية والأكاديمية الت وإنص والواجب الحقل المالي. - غياب مركز تحكيم تجاري دولي متخصص في المنطقة العربية والإسامية: باستثناء المركز فإن العمل في المراكز الدولية 1991الإس والإقليمية الأخرى يقوم على تطبيق القوانين الوضعية التي اختارها أطراف النزاع. - ظه مفاهيم التحكيم المهنية في ذلك القطاع وحشد الطاقات المادية والعلمية لصالح القطاع.

د. عبد الستار الخويلدي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - حرص المؤسس التحتي المالي الإسامي في هذا الجانب. - إحياء ونشر مبادىء الفقه الإس المرك وإقليمية ودولية. وعموما ستكون أحكام المحكمين مرجعا فقهيا للبحوث الأكاديمية. التخصص في الأهداف : 2/1 يهدف المركز بالأساس لتنظيم الفصل في النزاعات المالية والتجارية التي تنشأ بين المؤسسات المالية والتجارية، أو بينها وبين عمائها، أو بينها وبين الغير وذلك بصيغتي المصالحة والتحكيم ، كا يقدم المركز عدة خدمات قانونية وشرعية مساندة )1(با لا يخالف أحكام الشريعة الإسامية للصناعة المالية الإس ال يضع المركز على ذمة ، كا )(الإس انظ)1( للمصا ب المؤسسات وعمائها أو بلينها وبين الغير عن طريق المصالحة أو التحكيم كا هو مبين بهذا النظام في)( تفس طبق بد ا التحكي والتحكيم بد

المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المحتكم وذوي الس بالس الإسامية. * * *

د. عبد الستار الخويلدي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول الجــــزء الثاني إجراءات وآليات نشاط المركـز ينظ يحرص المركز على الإدارة الفعالة في التحكيم من الناحية الإجرائية. كا يحرص المركز من ناحية الموضوع على القانون الواجب التطبيق الذي وإن عهد في اختياره لأطراف النزاع إلا أنه لا يجب أن يخال التحكي الصادرة عن هيئات التحكيم داخل المركز قد حظيت بعناية، حيث تم تش للنظر في مدى تطابق الأحكام الصادرة عن هيئات التحكيم المش دون أن تش)1(مع مبادىء وأصول أحكام الشريعة الإس حكم التحكيم نهائي. حرص المركز على إلإدارة الفعالة في التحكيم:1/2 على المركز الإس ا محيط الصناعة المالية الإسامية وبعيدة عن الطعن فيها بالبطان. ومن هذه الإجراءات: - إدارة التحكيم باقتدار وبحياد من قبل خبراء ومختصين. من لائحة إجراءات التحكيم والمصالحة بالمركز التي نصت على ما ي37 انظر المادة)1( أن ترف تدخ عاقة بالشريعة الإسامية دون المساس با لهيئة التحكيم من حرية في صياغة الحكم.

المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول - احترام سرية الإجراءات. - عدم قبول تنظيم التحكيم بناء على طرف واحد في النزاع. أما إذا كانت اتفاقية التحكيم تتضمن بعض الغموض في تعيين جهة التحكيم، فإن ذلك من اختصاص هيئة التحكيم. - ن بينة من التعديات. - ا الدف كذكر المصاريف مع تحديد الطرف الملزم بدفعها أو نسب توزيعها بين الأطراف. القانون الذي يجب على المحكمين تطبيقه على موضوع النزاع:2/2 إن المؤسس الإس الأنظمة - القوانين والنظم الس وشركات التأجير، وشركات التمويل، والصناديق وغيرها). - رقابة الهيئات الشرعية التي تتبعها. - المعايير والمبادىء الإرش الصادرة عن هيئة المحاسبة والمراجعة، ومجلس الخدمات المالية الإسامية). - المعايير الدولية التي تنظم كفاية رأس المال ومخاطر الإدارة، والتدقيق وغيرها.

د. عبد الستار الخويلدي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول وعن المذك المحكمين تطبيقه على موضوع النزاع. وفي حالة عدم تحديد الأطراف للقانون الواجب التطبيق -س كان قان وأع . كا أصدرت هيئة المحاسبة والمراجعة )1(موضوع التحكيم وضع فيه الأس للمؤسسات المالية الإسامية معياراً في هذا الشأن أشير إليه في مقدمة هذا البحث. من النظ11وعم بالقانون الذي اختاره أطراف النزاع. وفي حالة عدم تحديد القانون واجب التطبيق في مش أو شرط التحكي بالعق والقانون واجب التطبيق. وفي جميع الأحوال يتوجب على هيئة التحكيم اس تتعارض مع أحكام الشريعة الإسامية في القانون واجب التطبيق. ولهيئة التحكيم أن تختار من المذاه المالية الإسامية ما تراه مناسبا لموضوع النزاع ولكن نشاط المؤسسات المالية الإسامية في محيط قانوني تطبق فيه أحكام الشريعة كا تطبق في الشريعة الإس عادة بتطبيق القانون الوضعي في معاماتها، جعل من المناسب النظر في الحلول الممكنة للتعاون بين مؤسس ) الذي سبق ذكره.9/8(91 قرار رقم)1( The Lend of Last Resort

المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول مشتركة (التمويل المصرفي المجمع). وقد تكون المؤسسة المالية الإسامية التي تربطها معامات مع مؤسس نس الذي جعل بعض المؤسس أن جل القوانين الوضعية في العالمين العربي والإسامي مستمدة من أحكام الشريعة الإسامية وليس لعدم ضياع فرصة التمويل ولو وجدت شبهة في ذلك. ولا يخف تحتمل تطبيق أكثر من قانون. فإذا حصل خاف في المعامات الدولية سواء عرض على القضاء أو التحكيم فا بد من معرفة القانون الواجب التطبيق. وتعد هذه المعرفة مسألة أولية تسبق كل حل للنزاعات، بل إن التسوية الودية نفسها لا تخلو من السعي لمعرفة القانون الواجب التطبيق وذلك لتقدير حجم ونوعية التنازلات التي يعتزم كل طرف القيام بها. ك الوضعي القانون الوضعي وق لكل مدرس الإس بتفس الاس فيها مخرجا يقوم على عدم استبعاد القانون الوضعي وعدم اغفال أحكام الشريعة الإسامية.

د. عبد الستار الخويلدي2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ومع بدء نش الإسامية نفسها ليكون مرجعها في مجال فض النزاعات، فقد طرأ على موضوع القانون الواجب التطبيق المطروح عنصراً جديداً قد يعطي للموضوع أبعادا أخرى يتعين دراستها. المـرونــة في الإجـــراءات : /2 من نقاط قوة المركز في هذا الجانب أن نظام التحكيم في المركز لا يتأثر بقانون وطني مع فالإج أي مكان بالعالم. والمرونة قد تكون بصريح نصوص النظام الأساسي ولوائح المركز، وقد تكون عن طريق الإصغاء لحاجة الصناعة المالية الإس خاصة، وقد تكون باتخاذ مجموعة من الإجراءات لتفادي الماطلة. المرونة بمقتضى النصوص:1//2 من3يظه من لائحة إجراءات المرك6النظ قب يت . وفي كل الأحوال يجب )1(لذلك ضرورة تس أن يصدر الحكم باللغة العربية وذلك للأهمية التي يوليها المركز في صياغة حكم التحكيم الذي نصَّت المادة الس )1( أوأي لغة أخرى يتم الاتفاق عليها أو تقررها اللجنة، ويجوز للهيئة أن تقرر الاستاع إلى أقوال الأطراف والش يجوز للهيئة أن تأذن بتقديم مذكرات وبيانات وإجراءات مرافعة بلغة أجنبية على ان ترفق بها ترجمة عربية وفي جميع الأحوال يصدر الحكم باللغة العربية

المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة0 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ق سوء فهمها عند التنفيذ. أش6وح يوم إحالة ملف القضية إلى الهيئة مع إمكانية تمديد مدة التحكيم لفترة لا تتجاوز ستة أشهر على ، وتظهر المرونة أيضاً في تعيين المحكمين بالإضافة إلى جملة المزايا التي )1(أن يكون الطلب مسبباً يوفرها المركز للمحتكمين. وت بالإضاف الإسامية. كا يعكف المركز حالياً على إعداد خطط مس المحكم والتدري البعدين القانوني والشرعي بالإضافة إلى عدة ملتقيات وفعاليات التي تصب في تحقيق أهدافه. الصادر عن هيئة 31وت المحاس للتحكيم في مجال الصناعة المالية الإسامية. فقد نصت 30 من لائحة إج31 و30 انظ)1( على أنه ي فقد نص31الأط الهيئة تمديد مدة التحكيم لفترة لا تتجاوز س انتهاء المدة الأصلية

د. عبد الستار الخويلدي1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المرونة بالاسـتجابة للحالات الخاصـة: اقتراح صيغة لفض النزاعات ذات المبالغ 2//2 الصغيرة م القانوني تحكيمي القضاء أنس من خال المركز الإسامي الدولي للمصالحة والتحكيم، وبعد الدراسة والتدقيق خلص المركز إلى صياغة تجمع بين التحكيم والقضاء وهي كالتالي: « الن الإسامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبي. و أع إرادتا يرد الطرف الآخر في غضون أسبوع يعد ذلك رفضا ضمنيا للمصالحة. وع الب صيغة التحكيم في موضوع هذا النزاع مع العلم بأن عقود البنك المعنية بإدراج هذه الصيغة التحكيمية الخاصة يجب أن لا تتجاوز قيمتها مبلغا معينا كأن يكون خمس

المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة2 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول ع العقود والصيغة الخاصة في العقود صغيرة الحجم، حيث يمكن للبنك اللجوء للقضاء النظامي دون التحكي ق المؤسسات المالية للنظر في كيفية التفاعل معها با يخدم المؤسسات المالية المعنية دون مخالفة لنظم ولوائح المركز. التعامل مع مسألة تحكيم غير المسلم://2 ط ونعتق يمكن أن نطلب من المحكم على سبيل المثال تطبيق بنود عقد الإجارة والتأمينات التي تحيط به، والعاقة بين المضارب ورب المال، وعقود المش الكلية كقاعدة الغنم بالغرم. ومقولة أن العقد شريعة الأطراف - وهي قاعدة راسخة وتشترك ا القانونية والشرعية التي تطرحها المعاملة. ولا بد أن يعزز ويفسر العقد بقواعد أخرى مساندة. وبناء عليه، على المحكم المسلم أن تكون له ذهنية أوسع من قانون بلده أو المدرسة القانونية التي نش في المعامات المالية الإس تعتبر الفائدة جزءا أساسيا في المعامات المالية (مقابل إجارة العملة)، وترى في غرامات التأخير معاملة عادلة لما فات الدائن من كسب دون النظر في عسر المدين. هذا وتجدر الإش الإس