بحثٌ مقدَّمٌ إ « دائرة الشؤون الإسلامية والعمل الخيري بدبي م2009 يونيو3 – مايو31 المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة لفض النزاعات في مجال الصناعة المالية الإسلامية إعــداد الدكتــــور عبد الستار الخويلدي الأمين العام للمركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم -دبـي
عدد الصفحات ١+971 4 6087777هاتف+971 4 6087555فاكس الإمارات العربية المتحدة - دب 3135ص. ب mail@iacad.gov.aewww.iacad.gov.ae دائرة الشؤون الإسلامية والعمل الخيري بدبي هذا البحث يعبّر عن راأي الباحث ول يعبّر بال
عدد الصفحات ٢د. عبد الستار الخويلدي مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول مستخلص البحث يمثل المركز الإس للصناعة المالية الإسامية بإعتباره مؤسسة دولية مستقلة غير ربحية إلى جانب مؤسسات البنية التحتية الأخرى. - إطار التأسيس : 1 أصب الصيرف كثرة عددها وقوة وزنها المالي تندرج المؤسسات المالية الإسامية تحت أنظمة قانونية قد وضعت أساس ناحية الكيف إلى صيغ وآليات تعكس خصوصية المنهج المتبع في التعامل. ونتيجة لهذا الاختاف الفكري بين صناعة الصيرفة الإسامية والصيرفة التقليدية ظهرت الحاجة لأن يكون للصناعة المالية الإس وتأس على أحكام الشريعة الإسامية وبالسرعة والمهنية المطلوبتين. - التخصص في الأهداف : 2 يهدف المركز بالأساس لتنظيم الفصل في النزاعات المالية والتجارية التي تنشأ بين المؤسسات المالية والتجارية، أو بينها وبين عمائها، أو بينها وبين الغير وذلك بصيغتي المصالحة والتحكيم با لا يخالف أحكام الشريعة الإس للصناعة المالية الإس ال
عدد الصفحات ٣المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول الإس المحتكم وذوي الس بالس الإسامية. - المرونة في الإجراءات : من 3يظه من لائحة إجراءات المرك6النظ قبل الأطراف، أما بش التحكي ضرورة تستوجبها ظروف الخصومة التحكيمية. وفي كل الأحوال يجب أن يصدر الحكم باللغة العربية وذلك للأهمية التي يوليها المركز في صياغة حكم التحكيم الذي قد يحوي في طياته بعض المصطلحات الفقهية التي يخشى من ترجمتها تغيير المقصود منها أو سوء فهمها عند التنفيذ. أش6وح ي المزايا التي يوفرها المركز للمحتكمين. وت بالإضاف الإسامية. كا يعكف المركز حالياً على إعداد خطط مس
عدد الصفحات ٤د. عبد الستار الخويلدي مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول المحكمين في مجال فض النزاعات المالية الإس إلى عدة ملتقيات وفعاليات التي تصب في تحقيق أهدافه. الصادر عن هيئة 31وت المحاس للتحكيم في مجال الصناعة المالية الإسامية. كا يخلص البحث إلى حث الجهات ذات الصلة إلى الإس يقدمها خدمة للصناعة المالية الإسامية وإحياء فقه المعامات. * * *
عدد الصفحات ٥المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول
عدد الصفحات ٦د. عبد الستار الخويلدي مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول مقدمـــة عامـــة إن وج المالية. ولا يعني ذلك بالضرورة تعبيراً عن سوء نية من أي طرف في العقد لأن صياغة البند قد تحتمل أكثر من وجه، وأكثر من تفسير. ومن هذا المنطلق قد تساعد الصيغ الدقيقة لبنود العقود على التقليل من الخافات ولكنها لا تلغيها. وإذا كان م تشكل ضانة لصحتها من الناحية الشرعية، فهذا لا يمنع كذلك من نشوب الخاف )1(الشرعية في قراءة وتفس المسبقة للعقود دون إمكانية رصد المحكمة أو هيئة التحكيم لخلل في تطبيق العقود المجازة أو في بعض شروطها. فالوقائع أوسع من النصوص. وآليات فض النزاعات في المعامات المالية متعددة منها ما يتم عبر القضاء وهو الأصل، ومنها ما )(يتم خارج إطار القضاء. والتحكيم من الصيغ التي تتم خارج القضاء شأنها شأن الصلح والتوفيق وإن كان التحكيم يأخذ من الحكم القضائي الصفة الحكمية للقرار الصادر عن المحكم كا سنرى. ) المتعلق بتعيين هيئة الرقابة الشرعية 1 عرّف البند الثاني من معيار الضبط للمؤسسات المالية الإسامية رقم)1( وتكوينه أحد الأعضاء من غير الفقهاء على أن يكون من المتخصصين في مجال المؤسس بفقه المعامات. ويعهد لهيئة الرقابة الشرعية توجيه نش من التزامها بأحكام ومبادىء الشريعة الإسامية، وتكون فتاواها وقر ارتها ملزمة للمؤسسة لا يوجد بين الصلح والتوفيق فوارق جوهرية من حيث الهدف والنتيجة. ففي كلتا الحالتين يسعى الموفق )( والمصال فرقا يكمن في كيفية إدارة العملية الصلحية والتوفيق. ففي التوفيق يسعى الموفق إلى التوصل لحل مرض للطرف للوصول إلى الحل، أما المصالح وإن كان لا يستبعد حث الطرفين على التفاوض إلا أنه يسعى لإيجاد حل وعرضه على الأطراف. فالمصالح له دور أنشط من الموفق.
عدد الصفحات ٧المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول ولع فق الاقتصادية. فقد اتس تحت طائلة التحكيم تارة باسم السيادة وتارة باسم النظام العام. ومن أمثلة ذلك المنازعات التي .)1(تكون فيها الدولة أو أحد الأشخاص المعنوية العامة طرفا ما هو دور المركز الإسامي الدولي للمصالحة والتحكيم كتحكيم مؤسسي متخصص؟ وما هي الوظائف التي يؤديها للتحكيم عموما وللمؤسس وم الصادرة عنه ؟ وقبل الخوض في المس تمهي التحكيم، وأنواعه، ومزاياه تحت عنوان أساسيات التحكيم، ثم في جزء أول سوف نتطرق إلى مبرر وجود مركز تحكيم دولي متخصص في فض النزاعات بين المؤسسات المالية الإسامية. وفي جزء ثان سوف نتطرق إلى إج التحديات التي تواجه المركز الإس المقترحة لتجاوزها. وأخيراً سوف نختم البحث ببعض التوصيات والحلول. * * * اتس)1( أركان المجتمع
عدد الصفحات ٨د. عبد الستار الخويلدي مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول مبــحث تمهيدي أساسيات التحكيم مفهوم التحكيم: التحكي مهمة البت فيها بموجب اتفاقية تحكيم دون اللجوء إلى القضاء النظامي. ويكون التحكيم بهذا المفهوم صيغة تهدف إلى إيجاد حل ملزم لنزاع بين طرفين أو أكثر عن طريق محكم واحد أو أكثر يس المذكور دون أن يكونوا معينين من قبل الجهاز القضائي الرسمي في الدولة لأداء هذه المهمة. ) التحكيم كالتالي: 9/8(91وقد عرّف مجمع الفقه الإس « . وعرّفه المعيار )1(الشريعة. وهو مشروع س ) الصادر عن هيئةالمحاس31الشرعي رقم من 1/« ا المذكور. وفي القانون الوضعي نجد صنفين من التعريف: تعريف اصطاحي مباشر، وتعريف غير مب للتحكي 4 للإطاع على البحوث التي قدمت للمجمع بش)1( . 5صفحة
عدد الصفحات ٩المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة10 مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول قبل هيئة تحكيم يسند إليها الأطراف مهمة البت فيها بموجب اتفاقية تحكيم فق03غ العربية المتحدة التي نصت على أنه أو باتفاق لاحق عرض ما قد ينشأ بينهم من النزاع في تنفيذ عقد معين على محكم أو أكثر كا يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بشروط خاصة ه1403/7/1 وتاريخ46المملكة العربية السعودية (المرسوم الملكي رقم م التحكي التحكيم في أي نزاع يقوم نتيجة لتنفيذ عقد مع ه1405/9/8/م01/7في المملكة العربية السعودية (قرار مجلس الوزراء رقم مباشرا للتحكيم. ومهما تعددت المفاهيم، فإنها تتفق كلها في خصائص التحكيم التالية: - يس دون أن تفرض عليهم. - حرية أطراف النزاع في اختيار المحكم أو هيئة التحكيم المخولة للبت في النزاع، واختيار مكان التحكيم، والقواعد الواجبة التطبيق على سير إجراءات التحكيم وغيرها. - التحكيم يفترض نزاعا يقطع فيه المحكم أو هيئة التحكيم الخصومة بصدور حكم ملزم وواجب التنفيذ. - التحكيم أوله اتفاق، ووسطه إجراء، وآخره حكم.
عدد الصفحات ١٠د. عبد الستار الخويلدي11 مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول الفرق بين التحكيم والقضاء: التحكي المحكمين عن حكم القضاء من ناحية حجيته وآثاره. فله نفوذ الأمر المقضي به بالنسبة لموضوع الن بحق عن القضاء في عدة مجالات نذكر منها: - من الناحية التاريخية التحكيم أقدم من القضاء. فقد عرف التحكيم في الجاهلية. - الق مؤسسات التحكيم عندما يكون التحكيم مؤسسيا. - الإجراءات أمام المحاكم (الاختصاص المكاني، والموضوعي، والقانون الواجب التطبيق) تحكمها القوانين. أما في التحكيم فلأطراف النزاع حرية اختيار مكان التحكيم والقواعد الواجبة التطبيق، وتحديد زمن صدور الحكم وغيرها. - يخضع الحكم الصادر عن القضاء النظامي إلى تعدد درجات التقاضي من استئناف وتمييز ومراجع بطريقة طعن اس حيث كس فيها محدودة. - التحكيم لا يس س حك
عدد الصفحات ١١المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة12 مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول التج القض عن طواعية. - في التحكيم يتم دفع أتعاب المحكمين وبقية المصاريف الأخرى من قبل أطراف النزاع. أما في القضاء، فإن راتب القاضي تتحمله الدولة، ولا يتحمل المتقاضي إلا جزءا من المصاريف الإدارية للتقاضي يختلف مبلغها من دولة لأخرى. مع العلم بأن مصاريف التقاضي قد ارتفعت في الس على حمايتها. - الق المس التاريخ المحدد له من قبل أطراف النزاع لإصدار الحكم فقد يكون حكمه عرضة للبطان. وقد تترتب على ذلك مسئولية مدنية يتحملها المحكم. - للق بأي حال من الأحوال إبطال حكم القضاء. ويمكن تلخيص العلاقة بين التحكيم والقضاء كالتـالي: - تدخل القضاء في التحكيم يكون في ش و يتم ذلك قبل صدور الحكم و طلب تنفيذه - تدخل القضاء في مجال التحكيم في شكل مراقبة لأعال التحكيم ويتم ذلك في مرحلة ما بعد صدور الحكم و طلب تنفيذه حيث تنتهي ولاية المحكم بالفصل في النزاع.
عدد الصفحات ١٢د. عبد الستار الخويلدي1 مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول - يكون التدخل في أضيق الحدود عندما يكون التحكيم دوليا ومؤسس التحكيم في المركز الإسامي الدولي للمصالحة والتحكيم موضوع هذا البحث. ).ad hocالتحكيم المؤسسي/المنظم والتحكيم الحر التحكي بكام على المعرفة الش دائم التحكي تتولى التحكيم بنفس بمس تجتمع فيه هيئة التحكيم. ومن أس ما يلي: - يوف وطاقات بشرية قادرة على متابعة ملف التحكيم في كل أطواره. - ش كفاءتهم مع الأخذ بعين الاعتبار طبيعة النزاع المعروض. - حف بهدف تمكين أطراف النزاع من اس أو الحص المحكمين في هذا الصنف من التحكيم تنتهي بصدور الحكم.
عدد الصفحات ١٣المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة1 مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول - ق الأطراف. ويتعين تضمين هذه الأحكام المؤقتة لأنها قد تكون عرضة للطعن أو توقيف تنفيذها. ومثل هذه الخدمات يوفرها التحكيم المؤس كفياً بضان مثل هذه الحقوق. - التحكيم المؤس بوض لتفادي وجود شروط تحكيم مبهمة عادة ما تكون عرضة للبطان. - في التحكي التحكي . )1(المحك فإن مثل هذه الطلبات والحالات يتم النظر فيها طبق نظام المركز. أما في التحكيم الحر فيتم تعليق الإجراءات إلى غاية الحسم في الموضوع من قبل القضاء. وبناء عليه يكون التحكيم المؤسسي في وضع أكثر ضانا لتشكيل هيئة التحكيم، ويكفل استمرارية التحكيم. - في التحكي حي واسع بسبب الضغوط التي قد تمارس بسبب اختيار المكان. في التحكيم الحر كثيرا ما يقع انسحاب أحد المحكمين عقب خاف بينه وبين زمائه المحكمين الآخرين . )1( ويقع أحيانا بمجرد رغبة المحكم في عرقلة الإجراءات عندما يشعر بضعف مركز الخصم الذي اختاره ومثل هذه العوارض لها معالجة في التحكيم المؤسسي كا ذكرنا.
عدد الصفحات ١٤د. عبد الستار الخويلدي1 مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول مزايا التحكيم: للتحكي ينتهجه المركز الإسامي الدولي للمصالحة والتحكيم له مزايا إضافية وجبت الإشارة إليها. (أ) مزايا التحكيم مطلقاً: وذلك لعدة أسباب منها تفرغ المحكمين من ناحية وعدم تقيدهم السرعة في حسم النزاع- بالإجراءات الش تأمين السرعة. المعروض عليهم إذ لا يقع اللجوء إلى الخبراء إلا وجـود محكمـين ضالعين في مجال النزاع- نادرا، إضافة إلى معرفتهم للقوانين والأعراف التجارية. وكثيرا ما يتم اختيار المحكمين بناء على انتائهم للقطاع يصنف فيه النزاع. وفي التحكيم الدولي يمكن اختيار المحكمين بناء على تمكنهم من اللغة التي أعدت بها العقود والوثائق موضوع النزاع. لأن جلسات المحكمين غير علنية. وتبرز قيمة هذه السرية السرية المطلقة في فض النزاع - جلي أسرار المعاملة. لأن هناسـتعداد أطـراف النـزاع قبول حكـم المحكمين عـن طواعية- المحكم الق للمصادقة على قرارات التحكيم.
عدد الصفحات ١٥المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم بدبـي رؤية شرعية معاصرة1 مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والممول (ب) مزايا التحكيم بالنسبة للمؤسسات المالية التي تحتكم لنظم ولوائح المركز الإسلامي الدولي للمصالحة والتحكيم. إضاف متتخصص له مزايا نوعية : وذلك بصدور أحكام مطابقة مطابقة قرارات هيئة التحكيم لأحكام الشريعة الإسلامية- للشريعة الإسامية من متخصصين في المعامات المالية الإسامية بشقيها الفني والشرعي. فبعد أكثر من ثاثين س المنظ نفس الوقت طاقات متمرس الحلول الشرعية المناسبة لها. الأصل ان تكون المؤسسقطـع الطريق على المماطلين: - غيرها من المؤسسات المالية على اختيار التحكيم كصيغة لفض النزاعات لأن الضرر عليها أكبر من المؤسسات التقليدية. فالمؤسسات المالية الإسامية التي يحرم عليها تقاضي غرامات التأخير تعويضا عن فرص الاستثار التي ضاعت بسبب التأخير تحتاج إلى صدور حكم في وقت وجيز لاس تتقاضى غرامات تأخير فسرعة البت في القضايا ليست لها أهمية بنفس الدرجة، لأن في غرامات التأخير بالنسبة للمؤسسات المالية التقليدية تعويضاً ولو جزئياً. أثبتت بعض مدى قدرة المحاكم على معالجة المسـائل المستجدة في مجال المعاملات المالية:- المحاك وأبع نس
عدد الصفحات ١٦