فقه الهندسة المالية الإسلامية

96 فقه الهند 97 فقه الهند يدل على اأنه يتكلم عن حكم ال . )1(»�طائفة م كل ه العق الأقوال اإلى الأئمة عند كلامه عن الأ ال تغي . فالعقد م)2( ما يخالف مقت فام عند الجمهور وله مقت : اأن ال� وم لأحدهم ، والتي فيها م)3(� ، واختلفوا في الق)4(واإن كان ل يقت المرجع ال )1( .131/29 مجموع الفتاوى، لبن تيمية )2( ، المجموع80/5،389/6 انظ )3( . وا364/9. قال النووي189 /3، ك364/9 ما يقت .207ال ، نهاية 338/1، فتح العلي المالك، لعلي171 /5 كا )4( . قال ابن قدامة340/4، الإن453/3المحت .170/4المغني

98 فقه الهند 99 فقه الهند لحتس من ملى العقسأو لأحدهماللمتعاقدي أحد الأا���سأقا ن���سفي ال أمثلة من كتب اروط للمذاهسحة الس��الباحث إلى الدليل الحة العقس هي من م أوا يها العقد س���سه رط، وهل الجواز كان اس حاب هذا المذهب على جواز هذا الس أا ال روط.سحة السل عندهمسأن الأاأو الدليل لفقهية وجدت:�هب�لمذ�روط عندصء لل�تقرص�لا�وخلال ريعة سأن الاافعيس أن الحنفية، والا لإ اروط كالعق سإن كانت الا أنا -1 :×أن النبياروط الحديث الذي رواه الطبراني سل عندهم في الس فرقت بينهما، فالأ إنه اف أبو حنيفةاحيح مس «:1(»َصنَهَ« 3(رط-، ومطلق النهي يوجب فسهور-النهي عن بيع وسحديث م روط... بطل البيسرط ماسإنا«:)4(ازيسرال وانحاب السأاأحد من اعيف، ولم يخرجه س. والحديث325/4 المعجم الأو )1( لإنما يروى في حكاية منقطعةا ونيء من كتب اس� في ضوقال ابن تيمية ، نإعلام الموقعا، 63/18بن تيميةل، مجموع الفتاوى، 497/6بن الملقنل، رحس يعلم له ا 249/2بن القيمل ر سأه نحو خلاأماؤلفاتهو هس أا أئمة الحنفية، اأبيا أحمد بن ا ه )2( 29-28/2���سية، للقرسه.انظر: الجواه483»ر��رح السمجل الأعلام، للزركلي 14/13 المب )3( افعية، بنى له الوزير نظام الملك المدرسأئمة الاازي، من سرإبراهيا ه )4( 476���سنفاتهسأن مات، ماإلى ا فيها ضف 238/1هبةسيسبن قالافعية، س، طبقات ال215/4افعية الكبرى، للسال

98 فقه الهند 99 فقه الهند . اأما المالكية فهم م)1(» »نَهَاأن× )2(اأنه بع فلم ي. )3(»مقت :)4(على ف .)5( نهى عن بيع، و׫ ، وي)6(-اأن الحنفي2 « :)7(للجواز بدلي . مما يدل على اأن الأ)8(للتعام .23/2 المهذب، لل )1( ه، من902 ه)2( ،58/7ه. انظر: الأعلام للزركلي954م .288/7ال .373/4 مواهب الجليل، للحطاب )3( ه541 ه )4( حف .166/22،281/3ه620توفي عام .73/4 المغني، لبن قدامة )5( .57/4، تبين الحقائق، للزيلعي196 /12 انظر: المب )6( ه. كان فقيه الديار ال1198 ه )7( ث عل .77/9، معجم الموؤلفن، لبن عبدالغني1238ه. انظر: حلية الب1252 .88/5 حا )8(

100 فقه الهند 101 فقه الهند أرادوا اإذا اافعية ف سأما الا ل عندهم الجواز، سإذا كان الأا ل سكتفوا بالأل �لبا 1(ل عندهم عدم الجوازسأن الأا�لرط ذكروه على وجه ا سج ل سرط في البيع ... ويسى مطلقه امتنسق ���سون السأما المالكية فيخا، 2( ���سح أو يوجد فيها الربا، اأو بالتي يكثر فيها الغرر، ا، 3(أو تعود بخلل في الثمناى العقد، سمقت ابط الفسأنا� ����سأقا 4(دسفبعدم حة سنفي الفس���سمن السة ما يتثر��إلى كا���سال أن ا. مما ي5(��إلى التواإلى قلتاالبي 6(روطسحيحًا لل سأكثر تا أما الحنابلة فهما حة، سل الس أا روط على سالباق ���سحة، ولو كان الأس���سل عندهم في السأن الأا���مم حيحةسروطهم الس� أو الكفيل يلائم العقد،ارط الرهن سأوالكفالة وا رط الرهن سأجازواا أن الحنفية ا- 3 �ليس يقتلإن كان الحس وم ���س���س؛7( يجلأنه ا عنده ضوالقيا 382/2ربينيس، مغني المحتاج، لل97ض، للنووي،ن انظر: منهاج الطالب )1( .73/3 الو )2( .52/5ض، منح الجليل، لعلي80/5يسر خليل، للخرسرح مختس،373/4 انظر: مواهب الجليل، للحطاب )3( عا،سكان متوا أراه، عني بالفل520أبو الوليد المالكي، ولاد، سأحمد بن را ه )4( نفاتهسأبرز ماأبيه، وليلة عر ا: ليلة موت نتغال مذ عقلس �لإنه ما ترك ا امنخف 307/21أعلام النبلاء، للذهبيا ره.انظر595دس« .178/3دسبن رل بداية المجتهد، )5( .261ضبن تيمية،ل القواعد النورانية، )6( .424/4رح البداية، للمرغيناس، الهداية171 /5نائع، للكاس انظر: بدائع ال )7(

100 فقه الهند 101 فقه الهند ؛ مما )2(، وال)1(الأ يدل على اأن الأ بال ل وبع على قولن:)3(ال : اأن الأ� .)5(، والحنابلة)4(المالكية : اأن الأ� .)8(، والظاهرية)7(، وال)6(مذهب الحنفية .171 /5 بدائع ال )1( .298-297/4، تحفة المحتاج، للهيتمي453/3 انظر: نهاية المحتاج، للرملي )2( ال)3( اأو ال ب العق � .52/5، منح الجليل، لعلي80/5،373/4 انظر: مواهب الجليل، للحطاب )4( . الأ191/3، ك30 /2 انظ )5( ال .259/1، اإعلام الموقعن، لبن القيم348/4اختارها ابن تيمية وابن القيم. انظر: الإن .228/3، الهداية175/5 انظر: بدائع ال )6( .195/8، فتح العزيز، للرافعي313/5 انظر: الحاوي الكبر، للماوردي )7( .324/7 انظر: المحلى، لبن حزم )8(

102 فقه الهند 103 فقه الهند أول:�لقول�� ��� ُّصل��« : × ، قال: قال رعن عقبة بن عامرأول: �لدليل� .متفق عليهلفُرُوجَ�ْتَحْلَلْتُمْ بِهِ ص� � بِهِ مَا �َنْ تُوفُو � روط مسأن الالة على لأن في الحديث د الحديث: �لدلالة من �وجه ل في سروط النكاح؛ لما فيها مسأحقهاأن او 2(حة لما اسروط السال ى العقد، سروط الموافقة لمقتسأو الاروط الجائزة، سأن المراد بالحديث الا : بسنوق 3(روطسلة على جواز كل الل فيه دضولي روط المحرمة سأما الاروط الجائزة، سأن المراد في الحديث هي الا أنا ن اب � ى الحديثسأناروط الجواز؛ وذلك سل في الس أن الأا يجوز الوفاء بها، ونرى لا� �ف د سأاها سي الوفاء، وبعس روط يقتس أن يكون بعا ي: س تقتُّرُوطِ صل�َحَق � «أن لفظةا ى العقود: مسروط التي هي مقتس���ساقت .4(أكيد اااع، وتسروط المتعلقة بالنكاح من جهة حرمة الأبسما عدا النكاح: ال أَعْيَا، فَمَرَّ النَّبِيُّ اُ عَلَى جَمَلٍ لَهُ قَ رَنَّهُ كَانَ يَ أ ا: ( عن جابلث�لدلي� َ،ل»بِعْنِيُ مِثْلَهُ، ثُمَّ قَالَ رَ يَ ضٍ لَيْ ��َرَبَ س، فَ× َمَلِ لجَْتَيْتُهُ بِا أ اأَهْلِي، فَلَمَّا قَدِمْنَا ا لىَإِا»بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ ثُ ِآخُذَ جَمَلَكَ، فَخُذْ جَمَلَكَ لامَا كُنْتُ إِثْرِي، قَالَ اأَرْاَرَفْتُ، فَ س ثَمَنَهُ، ثُمَّ انْ نيِوَنَقَدَ 2721روط في المهر عند عقسروط، بس رواه البخ )1( .1418روط في النكاح، برقمسبال 146/29بن تيميةل انظر: مجموع الفتاوى، )2( .174/2بن دقيق العيدلرح عمدة الأحكام، سإحكام الأحكاما، 36/7رح التقريب، للعراقيس انظر: طرح التثريب )3( .174/2بن دقيق العيدلرح عمدة الأحكام، سإحكام الأحكاما )4(

102 فقه الهند 103 فقه الهند .)1(»ذَلِكَ، فَهُوَ مَالُكَ ااأن جابرًا وج على ذل×اأهل .× والإح البر لجابر×: باأنه لم يكن بيعًا مقنوق .)2(اإليه بالثمن على وجه ل ي »بِعْنِيهِ بِوَقِيَّةٍ «:× باأن هذه مجرد دعوى تحتاج اإلى دليل، وقوله� .)3(اإرادة البيع حقيقة �« قال×، اأن رعن عمرو بن ع� جَائِزٌ بَيَْ .)4(رواه الترمذي وغره »َوْ � .40� )1( .377/9 انظر: المجموع، للنووي )2( .500 انظر: المماطلة في الديون، للدخيل، )3( ، واأبو داود، كتاب1352 في ال× رواه الترمذي، كتاب الأحكام، باب ما ذكر عن ر )4( . والحديث8784. واأحمد، م3594الأق ج مجم اب ال ق كثر بن زيد، ع وج � عنده

104 فقه الهند 105 فقه الهند ما لإاروط سأن في الحديا : لحدي�لدلال�وج رط ما لم سأن يوجب بالاترط له س« لها الجواز،سأاأن ارع؛ مما يدل على سحرمه 1( حرامًا لروط وجوب ما لم يكن واجبًا و سود الس يكن واجبًا بدونه، فمق 2(لح للاحتجاج بهس يلعيف، سأن هذا الحديثا ب:سنوق ل فيها عدم التحريم، س���سأن الابع: �لر�لدلي� إذا لم تكن حرامًا لم تكنا حب عدم التحريم فيها حتى يدل دليل على التحريم، وس في 3(حيحةسإذا لم تكن فااأ من التحريم، وساإنما ينافا لثاني:�لقول�� »َص نَهَى عَنْ بَيْعٍ وَ «:×أن النبيا، ضعن عمرو بن العاأول: �لدليل� الطبرا رط بالبيع، والنهي س نهى ع×أن النبيالحديث: �لدلال�وج ما دل الدليل لإاروط المقترنة بالعق سي على جوازه 6(لح للاحتجاج بهس يلعيف، سأن هذا الحديثاب: سنوق ن،414 /8بن حجرل، تهذيب التهذيب، 404/3عتدال، للذهبيل، ميزان ا=للمزي ية اس بحاض، التلخي809ضوكاني،س، ال260ضبن حجر،ل، بلوغ المرام، الترم للحاكم 148/29بن تيميةل مجموع الفتاوى، )1( انظر تخريج الحديث )2( .276ضبن تيمية،ل، القواعد النورانية، 150/29بن تيميةل انظر: مجموع الفتاوى، )3( .80ض� )4( .313/5، للماوردير، الحاوي الكب175/5نائع، للكاس انظر: بدائع ال )5( 527/3بن القطانل، بيان الوهم والإيهام، 53/4بن مفلحل انظر: المبدع، )6(

104 فقه الهند 105 فقه الهند �« ، قال× اأن النبيعن عائ� � .)1(متفق عليهَحَقُّ، وَ � دل الحديث علوج نف .)2(الأمر به اأو الن باأننوق بذلك؛ )4(، وقد ف)3(مذكورًا فيه، بل يجب كونه غر مخالف لقواعد ال فترج .)5(المراد بكتاب الله حكمه، وكل ما لم يكن من ذلك فهو مخالف لما في كتاب ا اأن ال� .)6(زائدة في البيع، وزيادة منفعة م بعدم التنوق الثمن زيادة ونق التي اتفق العلماء على جوازها،كا ، وم2168 رواه البخ )1( .1504الولء لمن اأعتق، برقم .31/5 انظر: الإحكام في اأ )2( .40-39/4 في )3( ه )4( ه255وطلب العلم، و .391/12،430/24الكمال، للمزي .20/14 انظر: عمدة القاري )5( .442/6، العناية48/3 انظر: الهداية )6(

106 فقه الهند 107 فقه الهند .1( تقولون بذلكلأنتم ابكفيل، و إما ا لها: ض خامل أمور اأربعة اأحد ارورة من س ينفكل رط سأن الا لخام�لدليل� أوجبه الله،اإا أو التزام اأحل الله، اأو تحريم ما اإباحة لما حرم الله، اأن يكون فيه ا 2( يحللإيجاب ما لم يوجبه، وكل هذا عظيم اأو التزام ا أحكامه ا للمكلف من تنويع ۵أباأن هناك قا ب: سنوق أو اأن كان حرامًا عليه، ار من الأس إياها، فيباا بالأ أو ياأن لم يكن واجبًا، اأو يوجبه بعد ا له، ًأن كان حلال ايحرم أة يحل اأن نكاح المراأحكامه، فكما ا لأحكامه، بل كل ذلك من ر في ذلك تغي ضوجوبه، ولي ل رط الذي هو س الحكم بالعقد ملكه بالرإذا ملك تغيارط، فسحقوقها، كذلك التزامه بال .4(»ارعسأوجبه كلام الا يرفع ما لحاب لكن س�لرط يرفع موجب ا س« ���ف، تابع له نة، تبسإلى مناقاة ما يحتاج منها سأدلة كل قول، ومناقا بعد عرلترجيح: � ملإاروط سحة الس أن الراجا أعلا لي-والله أن او، ة التي وردت عليهماسأمام المناقا الآخرين نأدلة القول اعف سأدلته، وا ف ما لإاحة سل في العقود الس إذا كان الأا ح دليل في التفريق بينها، فس ���سال إليها في عقودهم، وفي منعهم عن ذلك ا يحتاجون ضروط مثلها، والناس دل الدليل على منعه فال يق.سالح العباد، وبما يرفع عنهم الحرج والسريعة جاءتسييق عليهم، وحرج لهم، والست أن تطور اإن الهندا روط، فس ���سوعل روط المحرمة.سرط من السأن يكون هذا الا لإاروط عليها، سافة بعسإاالعقود ب 555ضاذلي،سرط، للس انظر: نظرية ال )1( .14-13/5بن حزملول الأحكام، سأا انظر: الإحكام في )2( .263-262/1بن القيمل، نإعلام الموقعا انظر: )3( .275ضبن تيمية،ل القواعد النورانية، )4(

106 فقه الهند 107 فقه الهند الف أدوات الهندسة المالية الإسلامية وفيه المبحث الأول الحيل والمخارج الشرعية اأه الإ الإ اأو تطوير منتجاتها؛ للتو وللتو . ولحداثة تجربة ا)1(قيل ورغبته ، والحر)2(وع الرب الحي وج اإل اأنه ،)3(ا .347 الحيل الفقهية في المعاملات، لعي )1( .349-348 المرجع ال )2( .343 المرجع ال )3(

108 فقه الهند 109 فقه الهند ، وفي هذا المبحث درا1(أنظاطربت فيها سها اس لدق إذن ااروعة حتى يسبق 2(إبداء الفروق بينهااو المطلب الأول: تعريف الحيل والمخارج ال الحي 3(رفسالت يء سع الخروج، ويراد بسوالمخ 4( منهضوالخلو ايخنا سح بمعنى واحد؛ قال ابلا��طس�لوالحي ر بكتاب الحيل، واختار كثر التعبر عن ذلك؛ فاختار كثررحمه إطلاقه اب ّنطلاح الحيل غُل سأن اا لإ ا. مما يدل على ترادفهما في المعنى، كتاب المخارج قال ابن ؛ روع منهاسإطلاقها على الجانب ااب ّنعلى الجانب الممن د بها الحيل التي يسأطلقت قاإذا اارت في عرف الفقهاء ستيمية عن الحيل ون«:طلح الحيل؛ قال ابن القيمس من مضوال. 6(»المح 7( من اض نلائق، وسوجوه المخارج من ا 436/1 انظر: الفكر ال )1( .361ضور،سبن عالريعة الإسد الس مقا )2( .185/11بن منظورل ل )3( .515/3بن منظورل، ل175/2 ضبن فارل اللغة، ض انظر:معجم مقايي )4( .350ضبن نجيم،لباه والنظائر، س الأ )5( .175ضبن تيمية،ل بيان الدليل على بطلان التحليل، )6( .149/3بن القيمل، نإعلام الموقعا )7(

108 فقه الهند 109 فقه الهند وعل منها العالم اإلى الحيلة، فاختلفت اأنظارهم اإلى ثلاث اتجاهات: : النظ� ب .)1(وا : النظر اإلى الحيلة من جانبها ا� ذل مخل .)2(وجودة النظر اأطلق عليه لفظ الحيلة النظر اإلى الحيلة من جانبيها الممنوع وا� ، اأو تعريفها بقول)3(الحي ال اإلى حك .)4(ذلك الغر وه في تعري والممنوع؛ فالحيلة ت الممنوعة، والتعريف لبد اأن يكون جامعًا لهما. .43/4 المغني، لبن قدامة )1( .38/1 غمز عيون الب )2( .326/12 فتح الباري، لبن حجر )3( .106/3 الموافقات، لل )4(

110 فقه الهند 111 فقه الهند ام الحيل شأقاالمطلب الثاني: أقاتنق ملغر تفاق...وغل أقا الحج أنظار النظار، وهو محل اطربت س بالثاني، وفيل إلحاقه بالأول وا � �يتب التنازع ���تجلوهن د سإلى المقاتجاه الثاني: تقل د الذي تحققه الحيلة، واس إلى المقا بالنظ د.سإلى هذه المقالة سإلى الواو د.سأقاتجاه الأول: لا 2(���ساطبي، وابن عاس���تجلوهذا ا أقا تهدم لأن الحيل الجائزة هي التي ااطبي س: ذكر اللجائ�لحي�أول����صلق� ���سهد السلحةس تناقلرعيًس � �� �سأا إطلاق، ا مفللحة دنيوية سأذون فيا إن هذا ما ، ثم قال3(إكراهًا 4( في الآخرةل في الدنيا ول أنواع الحيل التي تدخل في الحيل الجائزة:ا من نور فقد ذكر نوعسأما ابن عاا آخر، اروع سإلى ما روعًا على وجه ينق سأما : الحيلأول�لن� إاروعة سه الزكاة، فانتقس أن تنقا ية سمث 436/1 الفكر ال )1( .356ضور،سبن عالريعة الإسد الس، مقا124/3اطبيس انظر: الموافقات، لل )2( .124/3اطبيس انظر: الموافقات، لل )3( .124/3 المرجع ال )4(

110 فقه الهند 111 فقه الهند ، ثم قال)1(التج .)2(اإلى حكم، وما فوت مق : الحيلة التي تعطل اأمرًا م� اأخف عليه من المنتقل منه؛ كمن اأن ، وقد ذكر الدكتور عي)3(في ا ه ، وهذا الكلام فيه نظر؛ لأن من)4(ال م � الفقهي ، وهذا المث)5(م الرخ النوع من الحيل، اأن الرخ للانتق ين : ذكر ال� ، ثم)6(اأ .357 انظر: مقا )1( .358 مقا )2( .358 المرجع ال )3( .241 انظر: الحيل الفقهية في المعاملات، لعي )4( 358 انظر: مقا )5( .124/3 انظر: الموافقات، لل )6(

112 فقه الهند 113 فقه الهند الح والمفاسإطلاق، وااأخروية باأذون فيه؛ لكونه مف ا م رإنه غ اقال لحة سح اعتبار مس يلإذ االح والمفاس عتبار علل مقدم ود س موافق لمقرالسأن ما يخلاالح الآخرة، فمعلوم سدنيوي 1(ارع، فكان باطسال أنواع الحيل التي تدخل في الحيل المحرمة:ا من نور فذكر نوعسأما ابن عاا آخر؛ ارعي سدس ه بمقس تعول رعيًس دًا س: الحيلأول�لن� ي الحول بيوم لئلا يعطي زكاته، واسمث 3(ك في ذمه وبطلانهس ينبغي الل، ثم قالمن غد ده، سيل مقس علىنأو تعاارع س���س تنافي مقل : الحيلة التي لث�لن� أن يحللهاادًا سأة المبتوتة قاا أخرى؛ مثل تزوج المرا أو مف ااعة حق لآخر سإا لك رعي من الترغيب سد السرع في الظاهر وخادم للمقسإن فعله جار على الا،لمن بتها أنه جرى لعن فاعله على ا لإ ا� �أن تنكح زوجًا غ ارط وهو سفي المراجع 5(» ×ل أن الحيل المختلف فيها هي ااطبس : ذكر اللمختلف فيها�لحيل�لثال����صلق� أنها على خلافا ظهر لود لس أنه مقا د يتفق على سارع فيهس للن يتبل الت أنظار اطربت س���سأنها محل الإا ريعة، وذكر سعت لهس لحس ا النظار 124/3اطبيس الموافقات، لل )1( 357-356ضور،سبن عالريعة الإسد الس انظر: مقا )2( .356ض المرجع ال )3( 360-359ض المرجع ال )4( .360ض المرجع ال )5( .125/3اطبيس انظر: الموافقات، لل )6(