فقه الهندسة المالية الإسلامية

144 فقه الهند 145 فقه الهند ؛ كال� .)1(ببطلانه؛ لأنه عقد معدوم، واإنما جاز ؛ كالحقوق الرتفاقية للاأر� عن ن قيا في اإخ والقيا وه حاجة للن ا .)2(الحقوق الرتفاقية ؛ كال�لا� � .)3(ا الحنفية منعها، اإل اأنهم يجيزون ال ؛ كت� واإن لم يك .)4(بت .122ه،1404جامعة الكويت، ال .203/2 اأ )1( .232 انظر: الوجيز في اأ )2( .88/5 حا )3( .641 انظر: العت )4(

146 فقه الهند 147 فقه الهند �� كتطه���ص���صتحص�لا����صل�لنوع� .)1(رورةس من الماء منها ان بنزح قدر مع فالأمثلة لإا به، واكتفيت بمثال واحد لكل نوع، ون�لأنواع ااهذه �لأنواع االح لأكثر من نوع من سأن بعا ة، والملاحظ رالتي ذكروها كث لً أن يكون مثال الس إنه يا ناع فس �لكا ���س في ذلض لحس ول 2(لحة راجحة، وقد يتم الإجماع عليهسم �ل، واض�ل�لأنواع اا�ترُوق إطلاق اا�ل بال والإجم ضأن ثبوت ها بالإجم 3( زمرتهريء في غسر للس هو حن�لا ، وكذلك ضأثبتهاإنما ا ضأن الأحكام الثابتا نل أنه اأجيا و رعية عامة سأرادوا تعزياإنما ا�لالأح طلحوا سلحس تتعلق بالفروع ا ، ضأن الحكم ثابت بالنا يعار لطلاح، وهذا س�لاحة في ا س مل �لعلى ت ل�لإثبات الأحكام واقا �لالإجم أوا 4(هارأو غاأو عرفًا اأو قياا إجماعًا اأو اًا س�لبا ل، ض حكمًض أن يا وم 5(طلاحس�لاحة في اس ملطلحوا على تس �لبا 232ضول الفقه، لعبدالكريم زيدان،سأا انظر: الوجيز في )1( .321ض،نريعة الإس انظر: رفع الحرج في ال )2( .95/1طفى الزرقاس المدخل الفقهي العام، )3( .305ض،نريعة الإس انظر: رفع الحرج في ال )4( .235ضول الفقه، لعبدالكريم زيدان،سأا الوجيز في )5(

146 فقه الهند 147 فقه الهند المطلب الثالث: حكم ال ، وخالف في ذلك )1(اتف .)2(ال وعن . ونَقل ال)3(والت ترك القيا«:عن ال ، وقد نقل الزرك)5(. فال)4(من غر دليل م .)6(ا .473/1، رو194/5، الموافقات، لل201/2 انظر: اأ )1( ،156/4، الإحكام، للاآمدي171 تنق )2( . وقد قال الدكتور عجيل الن145/4الف ال لذل الأ عظيمً يقله و ثال ، حا129واأن راأيه اأ .216/6، الأم، لل395/2الجوامع .507 الر )3( .492 التب )4( .3822/8 التحبر )5( .145، الوا109-106/8 انظر: البحر المحيط، للزرك )6(

148 فقه الهند 149 فقه الهند أبي حنيفة احاب سأا ، وحتى 1(�ل�ل وا 2( دليلر�لأن ااينكرون ما يُن ألة عن مثل ما حكم به في ا�لأما إنما الخلاف في ا، و3(أقاإلى خلافه بوجه هو انظائره ت هذا النوع مضيسإلى اللفظ وتخا�لإا ينكل ���سإذًا لفظا . فالخلاف 5(� نا نع س�ل��إن تفاأن الخلاف بيننا وبينها عل ال أقوى اإلى دليل هو اإنه العدول في الحكم من دليل ا يقولون به، والل عليه نعرفه ال �لمن وقريب منه قول القفال 9( قائمًا بذاته لاً يعد دلي ل�لأن ا ا ن�لأنواع ا اوعند النظر في 473/1بن قدامةلة الناظر، س، رو194/5اطبيس، الموافقات، لل201/2ول السأا انظر: )1( .3/4ول البزدوي، للبخاري الحنفيسأارح سف الأس انظر: ك )2( .277ض،نريعة الإس، رفع الحرج في ال183-182/2وكاساد الفحول، للسإرا انظر: )3( .982/3 المهذب، لعبدالكريم النملة )4( .173ضفى، للغزالي،س ا )5( 426افعية، ولد عامسأباور بن محمد عبد الجبار، س ه )6( نفاتهسافعي، ومن مسإلى مذهب الاأبا وليًا مفس أا فقيهً 335/5افعيسه. انظر: طبقات ال489ول الفقهسأاآنا � �« .20/13، لعمر بن عبدالغنينؤلفوالم ر س���سافعية في عسأكابر علماء الاه، م 291أباي القفال، ساس ه )7( 365ول الفقسأاافعيسرح رسانيفهسافعي في بلاده، مسمذه 299ض،ربن كثل، نافعيس، طبقات ال200/3افعية، للسال 99/8يس البحر المحيط، للزرك )8( .333ض،نريعة الإس انظر: رفع الحرج في ال )9(

148 فقه الهند 149 فقه الهند فال ال .)1(بهذه الأدلة فم ا المطلب الرابع: العلاقة بين ال يتفق ال اإل اأن ال الحك ذلك، فقد يكون الحكم ا ، فالأ)2(وقد يكون اأ ، اإل اأن المتاأخرين م)3(ل ي . )4(ا المطلب الخام يع الإ في مجل الثاني .145 انظر: الوا )1( .331/2 انظر: تب )2( .226/2 انظر: فتح العلي المالك، لعلي )3( .397 انظر:الأ )4(

150 فقه الهند 151 فقه الهند حح على القاعدة العامة التي ذكرتها، ومخالف سأن يا لإ اكاله سأا وره وس ومردود بجميع ح س يلريسول التسوعس ���س� أرى ذلك، فحينئذارورة، وم س� أوا أى مجمعنا إذا را لإ ااعتم أداة للهندا�لأن اا. مما يدل عل 1(حس ي أو ارورة، س�لالإ 3(لحةس�ل، وا2(ض�ل�لأمثلة االحاجة، وهن 5(إا، وردت ا4(�لححت عقود بحجة اسوقد إن مما اأحكامها، فاايا سإعطاء القا عتبار والدور الوال �لإعطاء ا اومع أن اا، و6(إلى دقة نظر بالغة من المجتهدينا�لأن ا اأن ندركه اينبغي :نأمرين هاماإدراك ا، فلا بد للناظر فيه من ن بالغّنأن تكون بحذر وتروا الفعلية ينبغي أو القواعد احيحة، سأدلة اللا وع الحكس ة موس : معرفة مدى معارأول�أم� .)7(ريعةسالعامة لل رع، فلا يقبل اسأدلة الا�لإا : لثاني�أم� دليل ات بحوث الإجارة المنتهية بالتمليك، مجلة مجمع الفقه الإس مداخل )1( .430-429ض،العدد ور في مجلة سة القيمة بالقيمة، لعبداللطيف الفرفور، منروابطه في ربط العملات متغس�ل انظ )2( .1340ض،مجمع الفقه الإ 835ض،9ور في مجلة مجمع الفقه الإسري، منسات العقود الإدارية، لرفيق اسمناق انظر: )3( .430-429ض،12 انظر: مجلة مجمع الفقه الإ )4( .888ض،1480ض،1020ض،2 انظر: مجلة مجمع الفقه الإ )5( .133ضمي،س�ل انظر: ا )6( المرجع ال )7( .134ض المرجع ال )8(

150 فقه الهند 151 فقه الهند المبحث الرابع سد الذرائع وفتحها ���لم« واأ بح والإذن فيه ، وق)1(مق .)2(� وفي الع هذا الأمر اإبراز حكم ال .)3( لذلك اأ فالذرائ ب وفي هذا المبحث درا المطلب الأول: تعريف الذرائع ، ف)4(الذرائ ، يقال: )5(واح .108/3 اإعلام الموقعن، لبن القيم )1( .126/3 المرجع ال )2( .27 انظر: المعاملات المالية المعا )3( .1211/3 انظر: ال )4( .350/2 معجم مقايي )5(

152 فقه الهند 153 فقه الهند .1(أي تواتذرع فلان بذريعة، وللعلماء في تعريف الذرائع اتجاهان: إلى جانب اإلى الذرائا : النظ أول����تلا � إلى فعلال بها سياء التي ظاهرها الإباحس أنهاا فتحه 3( بضتجاه، يعرفون الذرائع بمعناها الخالأكثر العلماء على هذا اا. والمحظور إلى ات سأفا ارت في عرف الفقهاء عبارة عما سقال ابن تيمية بعدما عرف الذريعة فعل محرم إلى الذرائع بمعناها العام؛ ومن ذلك تعريف القرافي، وابن ا: النظر لثاني�اهت لا� .)5(يءسإلى الاأنهااتيمية، وابن القيم للذريعة: ب نوعن���تجلوه إلى الواجب، قال ايس إلى المحرم، يجا ية سيج إن الذريعة هي الواأن الذريعاالقرا تجاه في ل. وقد اختار هذا ا6(أن وافكم 7(رينستعريف الذريعة عدد من المعا 96/8بن منظورل انظر: ل )1( .39/2دسبن رل المقدمات الممهدات، )2( .183/5اطبيس، الموافقات، لل58-57/2آن، للقرطبيا، الجامع لأحكام القر 331/2بن العربيلآن، اأحكام القر ا انظر: )3( .283ضبن تيمية،ل بيان الدليل على بطلان التحليل، )4( رح تنقيحس. وانظر109/3بن القيل، نإعلام الموقع ا، 283ضبن تيمية،ل بي )5( .449ضول، للقرافي،سالف 33/2 الفروق، للقرا )6( ولسأا، 253ضأبو زهرة،اول الفقس أا أبا منه )7( .203ضول الفقه، للجديع،سأا علم ر، تيالفقه الإ

152 فقه الهند 153 فقه الهند � .)1(الو المطلب الثاني: اأق تنق ؛ كحفر )2(؛ وهي ما تف� ، فهذه يجب)3(الآبار في طرق ا ، فهذه يجب فتحها.)5(، واإن)4(اإلى ال ؛ كالمنع من )6(؛ وهي ما تف� ، فهذه ل يجوز)7(زراع � ؛ كالتورق،)8(؛ وهي ما تف� .)9(فقد اختلف فيه العلماء بن من ي ، والختلاف فيه يرجع اإلى تحقيق )10(وهذا الق .366 قواعد الو )1( .54/3 انظر: الموافقات، لل )2( .32/2 انظر: الفروق، للقرا )3( .255 انظر: اأ )4( .85 انظر: المعاملات المالية المعا )5( .54/3 انظر: الموافقات، لل )6( .54/3، الموافقات، لل32/2 انظر: الفروق، للقرا )7( .54/3 انظر: الموافقات، لل )8( .221-219/8 انظر: الممتع، لبن عثيمن )9( انظ)10( .158ه1433،87، العدد26من جامعة الكويت، ال

154 فقه الهند 155 فقه الهند إلى ا؛ وذلك بالنظر 1(ل العمل بالذرائسأاإلى ا ضالمن ود كثرة وقلة، سإلى المقا���س في زمانه، فقد يختلف الإفض م إلى زمان.اإلى مكان، ومن زمان امن مكان إلى اإنما ها الأمثلة التثر � �أكا أن اويلاح المحرم المطلب الثالث: م أبو ا، قال 3(ولهمسأالٌ م سأا أن اعتبارا المالكية والحنابلة عل ضن عتماد عليها في الأكثر من ااول التي سل من الأس أا زهرة 4(»أحمد بن حنبلا، وقاربه في ذلك الإمام مالك أن ما لإ اولهم، سأا وا علس أما إعما، فهذا 5(يءس���سإلى الاأنا ابة من الخروج للجماعات؛ س، فقد منعوا ال6(أعملوها في فروعهم الفقهيةاالحنفية، وقد إلى الحرام فهو اأدى اإلى الجماعا « ر؛ّن زوجتض ، ومنعح 8(أنال سإليا ���سإفلا ���ّنأن يكف اإلى ا 328/1 نأثرها الفقهي، لوليد اات الأفعال ولآا انظر: اعتبار م )1( .255ضأبو زهرة،اول الفقه، لمحمد سأا انظر: )2( .214/3ة، للطوسر الروسرح مختس،39/2دسبن رل انظر:المقدمات الممهدات، )3( .345ضأبو زهرة،ا مالك، لمحمد )4( .106/7نائع، للكاس بدائع ال )5( .317/2بن الهمامل، فتح القدير، 352/1رح كنز الدقائق، للزيلعيس الحقائقن انظر: تبي )6( .157/1نائع، للكاس بدائع ال )7( .47/10بن الهمامل فتح القدير، )8(

154 فقه الهند 155 فقه الهند وذك .)1(الذرائع ، اإل اأنهم اأعملوها في فروعهم )2(اأما ال ؛ فقد منعوا مبا)3(الفقهي . ومنعوا من )4(الأئم قر ، وجاء عن ال)5(ردها...وفيه منع الذرائع م يحل، وكذلك ما كان ذريعة اإلى اإحلال ما حرم الله تعالى، فاإن كان هذا هكذا ففي هذا ما يثبت اأن الذرائ . وهذا الن)6(اأ ، و )7(ال ل ي ، وكله)8(اأن م .68/4 الموافقات، لل )1( .124/3 الأم، لل )2( .75/8، رو152/5 انظر:نهاية المطلب، للجويني )3( .106 الأ )4( .94/8 البحر المحيط، للزرك )5( .51/4 الأم، لل )6( .12/1 الأ )7( .312 /7،149/6،233،232،230،121،120،51 /4،124/3 الأم، لل )8(

156 فقه الهند 157 فقه الهند أحدها: ما يقطع اأقاأنا الت أن الوافهذا دليل منه ، 1(»إلى الحرام؛ فهو حرام عندنا وعند المالكيةاله سبتو إن اختلفوا ا���سأاافعية يعتدون بسأن الاأقادهس يق أناآخر اع سهم في الأقر م أنهاا ه أو قاافعي تحريمها هي الذرائع، س، فالوومباحة افعي.سإعمالها في المذهب الالة على لأقا افعي فيها الذريعة، سأعمل الاافعي في الأم محاورة رجل له عن ف سوق معنى ل« .لأفتقول بالذريعة؟ قال: األه الرجل: ا، ثم لماض أن دليله القياا افعي سوذكر ال 3(أو المعقولا عليه، ضأو القياا زم، لا� �ل بالخبر الل �لإا في الذريع ، ضأخرى؛ كالخبر، والقيااأدلة ا بل يلاً يجعلها دليل افعي يُعمل الذرائع لكنه سفال أدلتهم عن هذه الأدلة التي ذكرها ا تخرج لوالمعقول، والفقهاء الذين ي ، ضالقيا أواأن الخبر، اؤول لمحرم ب وأن يقولوا في كل وا م ًأنهم، بدل ا لإ اافعس ال رون على النهيس إليه، يقتا ؤول وأن للوا عل ّنأو العقا هم، والتطبيقات الفقهية رافعية وعند غسإعمال الذرائع عند الافالنتيج احة سطلح فلا مسإن اختلفوا في ااعند المذاهب الفقهية تدل على اعتبارهم للذرائع، و طلاح. س�لفي ا ن، والخلاف ب4(أن قاعا«ن لق 12/1باه والنظائر، للس الأ )1( المرجع ال )2( .124/3افعيس الأم، لل )3( .185/5اطبيس الموافقات، لل )4(

156 فقه الهند 157 فقه الهند ؛ قال القرا)1(العلماء اإنما ه .)2(الذرائع خا والأدل ، ومن )3( على المنع من فعل ما يوؤدي اإلى الحرام، ولو كان جائزًا في نف وت هذه الأدلة: ﮬ ﮭ ﮮ ﮯ ﮰ ﮱ ﯓ ﯔ ﯕ ﮋ : ق� .)4( ﮊ ﯖ ﯗ ﯘ مع اأنه حمية ، اأن الله منع الموؤمنن منوج لله واإهان م ، قال ابن عا)5(في فعل ما ل يجوز .)6(اأ ﯓ ﯔ ﯕ ﯖ ﯗ ﯘ ﯙ ﮋ :ق� .)7( ﮊ ﯚ ﯛ اأن الله نهى الموؤمنن من قول هوج ت×به . 185/5 تعليق ال )1( .33/2 الفروق، للقرا )2( .126-110/3 انظر: اإعلام الموقعن، لبن القيم )3( .108� )4( .110/3 انظر: اإعلام الموقعن، لبن القيم )5( .431/7 التحرير والتنوير، لبن عا )6( .104� )7(

158 فقه الهند 159 فقه الهند ؛ فه1(���س ما يقر، وهذا غ×���سويق 2(يء قبيحس يتخذ اللفظ المحتمل ذريعة للللذرائع، حتى ﭑ ﭒ ﭓ ﭔ ﭕ ﭖ ﭗ ﭘ ﭙ ﭚ ﮋ : قلثال�لدلي� )3(ﮊ ﭛ أن الله نها: آية�لدلال�وج 4(أكل مال اليتيماإلى ال سرف، وفيهسيعم وجوه الت عَهْدِ فيَِ ضأَيْتُ النَّا اي الله عنهمس : عن ابن عمب�لر�لدلي� مَكَانِهِمْ، حَتَّى فيَِنْ يَبِيعُوهُ أ اْرَبُونَ س، يَبْتَاعُونَ جِزَافًا -يَعْنِي الطَّعَ ×ِللهَّ رَ رواه البخاري» رِحَالِهِمْ لىَإِاؤْوُوهُ ويُ ؤيه وتري عن بيع الطعام حتى يسأن في الحديث نهي اا لحديث:�لدلالة م �وج تري سأى ااإذا راإتمامه له اإلى جحد البائع البيع، وعدم اإلى رحله؛ لئلا يكون البيع ذريعة ا .6(ح نفسقد ربح فيه، فيغره الطمع، وت ي الله عنهما، قالت: سأة عبد الله بن ماعلخام�لدلي� رواه مَتمَ لاَْجِدَ فَ صَ�كُن�َهِدَتْ ص� �ِذَ �« :×قال لنا ر أرادت الخروج اإذا اأن تتطيب اأة اأن في الحديث نهيًا للمر الحديث: �لدلالة من �وجه 110/3بن القيمل، نإعلام الموقعا انظر: )1( .258/1، للزحيلير المنر التف )2( .152� )3( .362/2بن عطيةل المحرر الوجيز، )4( .2137إلى رحله، والأدب في ذلك، برقماؤويه و يبيعه حتى ي لأن اترى طعاما جزافا، سإذا اا أى: ا كتاب البيوع، باب من ر )5( .119/3بن القيمل، نإعلام الموقعا )6( .443 تخرج مطيبة، برقملأنها اإذا لم يترتب عليه فتنة واإلى االاة، باب خروج النس كتاب ال )7(

158 فقه الهند 159 فقه الهند اإلى ا .)1(للذريعة، وحماية عن المف اأن� فاإن الو .)2(»تعالى وعلمه ياأبى ذلك كل الإباء ه � حك ؛ ق)3(���بم يج . بل)4(محرم غ ، قال ابن )6(، والنظر اإلى المخطوبة، وكلمة الحق عند)5(للكفار القيم .)7(ا .118/3 انظر: اإعلام الموقعن، لبن القيم )1( .109/3 اإعلام الموقعن، لبن القيم )2( .369 انظر: مقا )3( .33/2 الفروق، للقرا )4( المرجع ال )5( .110/3 انظر: اإعلام الموقعن، لبن القيم )6( .110/3 المرجع ال )7(

160 فقه الهند 161 فقه الهند المطلب الرابع: العلاقة بين الذرائع والحيل 1(���سيل مقسإا منهما و لاًأن ك اتتف احبها سدسمل الوس؛ فالذرائع ت2(د الفاعسالذرائ أما ا، 3(رعيس الحكم الراحبها تغيسدسرعس الحكم الرتغي 4(رعس الحكم الراحبها تغيسدس���سالحي أماارع... وساحبها ما هسدسإن الحيلة تكون مع قاق أن ا في ض� �« .)5(���سحة القسالذرائ ود مما س المقرود وغستمل المقسأنها تاأهميتها أن وجه اأعم من الحيل، و االذرائ 6(ود ابتداءًس بالمقض أما الحيل فتختا إليه، اي ستف أن الحيا� � من وق أمثلة ا يُل ، و7(هار���سالعق يوم الخندقالحيل 107ضأثر نظرية الذرائع في تطبيقها، لأختر زيتي بنت عبدالعزيز،ارة وس انظر:المعاملات المالية المعا )1( .501ضأحمد، للتركي،اول مذهب الإمام سأا انظر: )2( .173/6بن تيميةل انظر: الفتاوى الكبرى، )3( .215-214/23بن تيميةل انظر: مجموع الفتاوى، )4( .682/2بن تيميةلكلت، سأاآيات ا ر تف )5( .443ضول الفقه، لعبداللطيف الحمد،سأا الفروق في )6( .319ضأثره في الفقه الإا انظر: فتح الذرائع و )7( ة النبويةرام في كتاب الس يوم الأحزاب ذكرها ابن هنركس يوم الخندق في تخذيل اة نعيم بن مس ق )8( رت ولم تثبت مس التي انتض�س، وه229/2 إاإا ة ابن سة للغزار الألب 170ضن،سة النبوية، للعوراع ولم يثبت في الس، ما236ضة، للغزالي،رال 320ضأثره في الفقه الإا فتح الذرائع و )9(