بحوث في قضايا فقهية معاصرة تحميل PDF

يختلفون اختلافاً بينا في تقدير الحاجة الي يتحقق تقدير شرط الخيار بهاء وعهدنا بالشارع أنه لا يربط الأحكام بالأمور الخفية غير المنضبطة» فإن ذلك يودي إلى الاحتلاف والتنازع من غير أمر ضابط ينتهي إليه المحتلفون, أما تقديره مما اتفمًا عليه» فإنه أمر منضبط . أدلة القائلين بعدم التحديد : يقول ابن قدامة محتجاً على إجازة الخيار إلى أي مدة اشترطها العاقدان إذا كانت معلومة: ٠‏ وشا أنه حق يعتمد الشرط؛ فرع في تقديره إلى مشترطة كالأحلء أو نقول: مدة ملحقة بالعقدء فكانت إلى تقدير المتعاقدين ل 0 وهذا هو القول الراجح, لأن الأصل في المعاملات الإباحة ما لم يأت نص يحرم» ومثل هذه الشروط مما وسع اللّه فيه على المتغاقدين» فلا ينبغي أن نضيق واسعاء وقد سبق ذكر أدلة هذا الفريق عند ذكر أدلة الذين أحازوا أخيار الشرط . . 546/9 امغي:‎ )١( 5

المبحث الخامس ترو ”من قزل (وم مرا لإشيار اشيرط الفقهاء القائلون بجواز هذا النوع من الخيار عدة شروط؛ نعرض لها في هذا ال ْ ش الشرط الأول: أن لا يكون البيع ثما يشترط فيه القبض في المجلس. : يقول النووي في ٠‏ الزوضة :٠‏ « البيبوع الي يشترط فيها التقابض في ! انخلسء» كالصرف» وبيبع الطعام بالطعام, أو القبض في عند العوضين؛ . كالسسّلم» لا يجوز شرط الخيار فيها »” . ويقول ابن قدامة في ٠‏ المغئ ,:' وما يشترط فيه القبض في المجلسء كالصرف والسسّلم "©» وبييع مال الربا: بحنسهء فلا يدخله نيار الشرط رواية واحدة» لأن موضوعها على أن لا ييقى . بينهما علقة بعد التفرق» .بدليل اشتراط القبضء وثبوت الخيار يبقئى بينهما: علقة » 9" , 0 الشرط الثاني: أن تكون مدة الخيار المشروطة متصلة بالعقد : يقول النووي في « الروضة »: ٠‏ ويشترط أن تكون المدة متصلة بالعقد ! فلو شرطا خخيار ثلاثة فما دونها من آخر الشهرء متى شاءا أو شرطا غخيار' الغد دون اليوم - بطل البيع » © . ويقول صاحب ١‏ المبدع ؛ من الحنابلة: , إذا كانت المدة لا تلي العقد: لا )١(‏ روضة الطالبين؛ للنووي: 445/7 . وانظر المجموع للنووي: ١917/84‏ . (؟) السلم: بيع موضوف في اللمة بثمن معجل . () المغين» لابن قدامة: 2814/88 . (4) روضة الطالبين» للنووي: 417/9 . 5ب

يثبت فيها خيار الشرط على المذهبء لأنه يفضي إلى فوات بعض المنافع المعقود عليهاء أو إلى استيفائها في مدة الخيار» وكلاهما غير جائز» وفيه وحه أنه يصح , © . :الشرط الثالث: أن لا يشترط المقرض الخيار حيلة للانتفاع بالقرض : وصورته - على ما ذكره صاحب الغ من الحنابلة - أن يشترط المقرض الخيار مدة من الزمان حيلة على الانتفاع بالقرض»ء ليأحذ غلة المبيع ونفعه في 'مدة انتفاع المقتزض بالثمن» ثم يرد المبيع بالخيار عند رد الثمن؛ فهذا النوع لا .يار فيه كما يقول ابن قدامة» لأنه من الحيل؛ ولا يحل لأحذ الثمن الانتفاع به في مدة الخيار» ولا التصرف فيه . ونقل ابن قدامة عن الإمام أحمد أنه رفض هذا النوع من الخيارء قال صاحب المغين: , قال الأثرم سمعت أبا عبد الله يُسأل عن الرحل يشازي من الرجل الشيء» ويقول: لك الخيار إلى كذا وكذاء مثل العقار ؟ قال: هو جائز إذا لم يكن حيلة» أراد أن يقرضه: فيأحذ منه العقار فيستغله» ويجعل له فيه الخيار ليربح فيما أقرضه بهذه الحيلة» فإن لم يكن أراد هذا فلا بأس » ”©. وقد كان هذا فاشيا في بعض الأزمنة» فقد نقل صاحب الإنصاف من الحنابلة المذهب في تحريمه. ثم قال: ٠‏ وأكثر الناس يستعملونه في هذه الأزمنة ويتداولونه فيما بينهم» فلا حول ولا قوة إلا بالله , ©) : اشتراط نقد الفمن في مدة الخيار : سبق القول أن مذهب الحنابلة صحة اشتراط البائع على المشتري أن ينقده )١(‏ المبدع :شرح المقنع» لابن مفلح: 54/4 . (؟) المغئي: وه . (؟) الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف . للمرداوي: 394/5 . ا لاكه

الثمن في مدة الخيار ما لم يكن حيلة لانتفاع البائع بالثمن في هذه المدة كما سبق بيانه . ْ ومنع الإمام مالك وأصحابه النقد في بيع الخيار لا بشرط ولا بغير شززط» فإن تشارطاه فسد البيع لتردده عندهم بين السلف والبيع "© . وقد نص الشافعي - رحمه الله تعالى - « في مختصر المزني ٠‏ على جواز نقد الثمن في مدة الخيار: وقال بهذا القول الحنفية إذا تطوع ١‏ شتري بذللبك» لا إن اشترطاه»: فإن تشازطا النقد فسد البيع عند الحنفية "© وقال ابسن سيرين! .مثل ما قال به الشافعي ا وحجة الشافعية هنا:قوية» لأن القبض حكم من أحكام العقد, فكان في مدة الخيار كالفسخ والإمضاءء ولأنه لا ضرر في قبضه في مدة الخيار» ومالا: ضرر فيه لا نع منه» لأن امتناع التسليم قبل انقضاء الخيار الحق المتعاقادين». فإذا تراضيا عليه حاز كالإقالة وغيره 9 , ٍ ولكن ينبغي أن يقيد .ما قيده به الحنابلة» ولا أظن الشافعية يهملون هذا القيد» فإن الاحتيال على الربا حرام لا يختلف عليه . 00 ممنوعء لأن النقد الذي استلمه البائع ليس بسلفء وإنما هو قيمة ما باعه, فأين هذا من السلف ؟ ! ودعوى الحنفية أن اشتراط نقد الشمن في مدة الخيار يبطل البيع؛ فإنه )١(‏ بداية المجتهد 7١١/9:‏ . المحلى: 3/1/2 . (5) المجموع للنووي: 7077/5 .. المحلى: 3170/8 . () المحلى: 774/8 والإقامة طلب أحد المتبايعين فسخ عقد البيع بعد لزومه . (4) المجموع, للنووي: 0 د 4 هب

إبطال شرط بأمر غير مبطلء إلا إذا كانوا يريدون الاحتراز نما احترز منه الحنابلة» ولكن يقال: ليس كل من اشتزط فإنه قصد الربا . الشرط الرابع: أن تكون مدة الخيار فعلومة : : جمهور الفقهاء على وجوب كون مدة الخيار معلومة» فإن كانت المدة بحهولة كأن يشرطا الخيار أبداء أو متى شتناء أو يقول أحدهما: ولي الخيار» ولا يذكر مدته, أو شرطاه إلى مدة لا يعلم وقت تحققهاء » كقدوم زيدء أو .هبوب ريح أو نزول مطرء فإنه لا يصح عند الحنفية والحنابلة والشافعية : وذهب.الإمام مالك إلى حواز الخيار المطلق؛ لكنه يرى أن السلطان يضرب فيه أحل مثله (' . والحنفية كما سبق النقل عنهم يرون عدم جواز الخيار المطلق ويرون أن الخيار المطلق يفسد البيع» فإن وقع البيع في الثلائة | الأيام الي تلي العقد حازء وإن مضت الأيام الثلاثة فسد البيع 7" . يقول عرق قدامة: وقال أبو حنيفة: , إن أسقطا الشرط قبل مضي الثلاث أو حذفا الزائد عليها وبينا مدته صح» لأنهما حذفا المفسد قبل اتصاله بالعقد , © . وينقل ابن قدامة عن الإمام أحمد أنه يصحح الخيار المجهول المدةق ويرى أن العاقدين على خيارهما أبداً إلى أن يقطعاه؛ أو تنتهي مدته إن كان وعزا ابن قدامة هذا القول إلى ابن شبرمة» وعزاه ابن رشد إلى الشوري )١( ٠‏ المغئ: /9 . وانظر الروضة: 457/4 . المجموع النووي: 775/9 . حاشية ابن عابدين: دإدودم ممه 5 (1) بداية المحتهد: 059/7”. المغئ لابن قدامة: 590/177 . المجموع: 7375/9 . | (3) بداية المجتهد: 5١9/7‏ . (4)الغئ: روه . 5

والحسن بن حي ”2 وحجة الذين أبطلوا هذا البيع أن المدة في الخيبار ملخقة بالعقدء فلا تجوز مع الجهدالة كالأحل . ولأن اشتراط الخيار أبدا يقتضي المنع' من التصرف على الأبد» .وهذا ينائي مقتضى العقد فلا يصح كما لو قال:' بعتك بشرط أن لا تتصرف . 1 والإمام مالك يرى أن الأمر يرد إلى العادة» ويْرّدٌ عليه أنه لا تؤنجحد عنادة' متفق عليها يُرد الخيار إليها 9 . ا وحجة من صححه أن الشروط لا تبطل إلا إذا خالفت با ولبسن فق الشريعة ما يلزم العاقدين. بوضع حد لمدة الخيار» والصحيح أن الشرط باطل: لأن الجهالة في المبيع أو الثثمن أو المدة لا تخوز في البيع . ' 7١5/9 المغ لابن قدامة: 89/37ه' . بداية المجتهد:‎ )١( . 778/9 (؟) راجع هذه المسألة: الروضة: للنروي: 457/4 . المجموع للنروي:‎ :ث/اه ب

المبحث السادس عام (لبيع (إؤ شرا (لعاقرط ف اقبارما ليوز ذهب المالكية والشافعية إلى بطلان البيع إذا اشترط العاقدان أو أحدهما في الخيار ما لا يجوز وللحنابلة فيه قولان» وقد رجح ابن قدامة القول الذي إيجرم ببطلان البيع . ويذهب الجنفية إلى إبطال الشرط وتصحيح يح البيع» ونسب القول بهذا إلى الإمام أحمذ, وقال به إسحاق بن راهويه والأوزاعي وابن أن ليلق 77 فقال: وإذا كان الشرط فاسدا فهل يفسد به البيع ؟ روايتان في مذهب الحنابلة: إحداهما: يفسد» وهو مذهب الشافعي» لأنه عقد قارنه شرط فاسدء 'فأفسده كنكاح الشغار والمحلل (": ولأن البائع إنما رضي ببذله بهذا الثمن مع الخيار في استرجاعه. والمشتري إنما رضي ببذل هذا الثمن فيه مع الخيار في فسخه فلو صحخناه لأزلنا ملك كل واحد منهما عنه بغير رضاه؛ وألزمناه مالم يرض به» ولأن الشرط يأذ قسطاً من 'الشمنء فإذا حذفناه وجب رد ما سقط من الثمن من أحله. وذلك مجهول» فيكون الثمن مجهولاً» فيفسد العقد. والثانية: لا يفسد العقد به» وهو قول ابن أبي ليلى» لحديث بريرة» «ولأن العقد تم بأركانه» والشرط الزائد» فإذا فسد وزال» سقط الفاسد وبقي العقد : (1) المغيي: 550/8 . وراحع في هذه المسألة: بداية المجتهد: 517/9 . (؟) نكاح الشغار أن يزوج الرحل أحته أو ابنته إلى رجل آخخر على أن يزوجه ذلك الرجل ابنته أو أحته ولا مهر بينهما . وا محلل : هو الذي يتزوج امرأة ليس له بها رغبة» إنما مراده أن يحللها لروجها الأول الذي طلقها ثلاثا . آلاه

بركنيه؛ كما لو لم يشرط , ١‏ ومذهب الذين ذهبوا إلى إبطال الشرط وتصحيح البيع مذهسب قوي دل على صحته حديث بريرة» كه امرط اميا رما عاب بانس عليه الرسول يل فأبطل الرسول لك الشرط وأمضى البيع؛ وما كان مسن الشبروط كذلكء فإنه يحكم لها بنفس الحكم . ل 0 5 نار لايتصدىى قال: ل إذا اسقط ارط الفاسدء لأنه يبقي العقد صحيحاً » 1 : : 550/4 اللمغي:‎ )١( . 5١0/9 (؟) بداية المجتهد:‎ 2 7ه

المبحث السابع عار (لببع إؤ! (نقضى مر (فبار إذا مضى زمن الخيار ولم يحصل من أحدهما فسخ للبيع بطل الخيار ولزم العقد . ؤهذا مذهب الشافعية والحنابلة وهو قول أبي حنيفة» وقال الإمام مالك والقاضي من الحنابلة: لا يلزم مضي المدة» لأن مدة الخيار ضريت لحق له» لا لحق عليه» فلم يلزم الحكم بنفس مرور الزمان» كمضي الأجل في حق المولي . واستدل القائلون ببطلان الخيار إذا انقضت مدته بأن مدة الخيار ملحقة بالعقد» فبطلت بانقضائها كالأجلء ولأن الحكم ببقائها يفضي إلى بقاء الخيار : في غير المدة الي شرطاه فيهاء والشرط سبب الخيار» فلا يجوز أن يغبت به | مالم يتناوله» ولأنه حكم مؤقت ففات. بفوات وقته كسائر المؤقتات» ولأن البيع يقتضي اللزوم؛ وإنما يختلف موجبه بالشرطء ففيما لم يتناوله الشرط يجب أن يغبت موجبه لزوال المعارض كما لو أمضوه؛ وأما المولي 2 فإن المدة إنما ضربت لاستحقاق المطالبة» وهي تستحق . مضي للدة 9ك, )١( '‏ المولي:هو الذي حلف على عدم وطنه زوجته مدة تزيد على أربعة أشهر . | (1) المغ: 291/17 وراحم المجموع للنروي: 195/9 . والمبدع: 7/1/4 . 281

المبحث الثامن فزي كو لى شم (لعر وإبطال (خبار ذهب أكثر أهل العلم منهم مالك والشافعي وأبو يوسف وزفر إلى أنه يحوز لمن له الخيار الفسبخ من غير حضور صاحبه ولا رضاهء وهذا قنول الحنابلة» وقال أبو حنيفة؛ , لينس له الفسخ إلا بحضرة صاحبهء. لأن العقد تعلق به حق كل واحد من المتعاقدين؛ فلم يملك أحدهما فسخه بغر حضلور صاحبه كالوديعة , . والصواب ما عليه الجمهورء لأن فسخ الثيار زفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه؛ فلم يفتقر إلى حضوره كالطلاق» وما قاله الحنفية ينتقض بالطلاق» أنا الوقئقة فلا حى للمردع قيهاء ريصم فسعها مع ك0 : 56 ../1/5 المغي: 5437/7 , وراحجع الروضة للنروي: 445/7 . نيل المآرب: 745 . والمبدع:‎ )١( .- 69/5 -

المبحث التاسع لازي بالك (لبيع فزي لفبار في مذهب الحنابلة روايتان» أظهرهما أن المشتري هو الذي يلك المبيع في 'مدة الخيار» لأنه بيع صحيحء والبيع تمليك» وامتناع التصرف لأجل حق الغير الا يمنع ثبوت الملك كالمرهون؛ ولا فرق في هذه الحسال بين أن يكون الخيار الما أو لأحدهما . وفيه في مذهب الشافعية ثلاثة أقوال» ثالثها: الوقف» حتى يختار الإمضاء 00 ويترتب على هذه المسألة اختلافهم في نماء المبيع في مدة الخيار؛ مثشل كسب العبد والأمة المبيعين في مدة الخيار» ومنه نتاج البهيمة المبيعة في مدة الخيار» ونتاج المصانع المبيعة» ونحو ذلك؛ فمن قال الملك للبائع كان النماء كِ .مدة الخيار له ومن قال بل هو للمشتري أعطاه ثماءه» والأصح الذي تطمقن إليه النفس أنه يتوقف فيه حتى يمضيا البيع أو يفسخحاه» فإن النماء في هذا العضر قد يكنون هائلاًء كنتاج المصانع والمزارع الضخمة والله أعلم بالصواب . 0 المبددع: 5 . روضة الطالبين: *//58 54 . :6198م

المبحث العاشر تضرف (لعاق ربا بالبيع ف زعو خبار إذا تصرف أحدهما بالمبيع في مدة الخيار صح تصرفه إذا كان بإذن الآخر وانقطع الخيار بذلكء لأنه يدل على تراضيهما على إمضاء البيع . فإن استخدم واحد منهما المبيع» كأن يستخدم' الأمة في الخدمة: والآلة فيما صنعت له لم يبطل خيارهء لأن الخدمة لا تختص بلملك . ْ فإن تصرف واحد مُنهما في المبيع تصرفاً يفتقر إلى الملك كاهبة والبيع والعتق» فإن كان الخيار له دون صاحبه صح تصرفه؛ فإن كان بائعا كنان اختيار منه 'للفسخ» وإ كان مشزياً كان احتياراً منهة للامضاء» وبطل الخيار. فإن كان الخيار لهما' فإن المعتمد عند الحنابلة © حرمة التصرف في المبيع” ' في مدة الخيار» لأنه ليس .ملك للبائع فيتصرف فيه ولا انقطعت عنه علقته. فيتصرف فيه المشتزي . ا والصواب. من القول أنه يصح تصرف البائع دون المشتري, لأن تصزف البائع : اختيار منه لفسخ العقد وإبطال الخيار»ء وهذا التصرف لا يتوقف على إِذْنْ: المشتزي؛ أما تصرف المشتري فلا ينفذ, لأنه موقوف على إذن البائع؛ 'لأن المشتري إذا أسقط خيارهء بقي خيار البائع إلى المدة الي اشترطاها . والله أعلم بالصواب . )١(‏ راخع المبدع: 71/4 . وانظر المجموع للنووي: ١1/4‏ . والظاهر من كلامه صحة تصرفه في المبيع: من كلا العاقدين . د كلات ل

المبحث الحادي عشر فرق (لبيع (تاء مر إشيار إذا تلف اللمبيع في مدة الخيار» وهو في يد البائع» فإنه من ضمان البائع» وانفسخ العقدء وبطل الخيار» فإن تلف بعد أن تسلمه المشتري فقد احتلف العلماء في الضامن له : فذهب مالك وأصحابه والليث والأوزاعي إلى أن مصيبته من البائع؛ والمشتري أمين» لا فرق في ذلك عندهم بين أن يكون الخيار هما أو لأحدهما. وقال الحنفية: إن كان الخيار للمشتري لزمه البيع بذلك الثمن» وإن كان الخيار للبائع فعلى المشتري قيمته لا ثمنه . ْ وعند الشافعية أن على المشتري ضمان القيمة إن كان الخيار للبائع أو هماء فإن كان الخيار للمشتري فقّد لزمه البيع بالشمن الذي ذكرا . وقال الحسن البصري: ١‏ إن كان سمى ثمن المبيع فالمشتري ضامنء وإن لم يسمه فهو أمين» ولا ضمان عليه ٠‏ . والصواب من القول أن المشرزي ضامن مادام قد استلم المبيع» وأصبح ملزماً بدفع الثنمسن الذي حدداه ثمنا للمبيع» قال الشعبي: « اشترى عمر فرسا واشترط حبسه إن رضيه؛ وإلا فلا بيع بينهما بعد فحمل عليه عمر رجلاء رد ما أحذت . فقال عمز: قضيت كر الحق , 9" , وإنهاا لحجة ناصعة: ٠‏ سلم ما ابتعت أو رد ما أحذت » . . 790/4 والمحلى لابن حزم:‎ . 3٠١/5 راحع ف هذه المسألة: بداية انجتهدء لابين رشد:‎ )١( . 431/7 وللشافعية تفصيلات ف المسألة راجعها ف روضة الطاليين:‎ لالاهة-

المبحث الثاني عشر (التوصراى (الفبي: (لصاورة عو (لدروة بتأغ خيار شرلا ناقش المشاركون في الندوة البحوث الي قدمت في خيار الشرط»؛ وقد أثمرث البحوث والحوار ثمارا طيبة» إذ توصلت لحدة الصياغة إلى اختيانز مجموعة من الأحكام في:خيار الشرط. صدرت عن المؤر في صورة توصيات», ل ْ ١‏ - حيار الشرط نحق يغبت باشتراط المتعاقدين لما أو لأحدهما أ لغيرهما يخول من يشترط له إمضاء العقد أو فسخحه حلال مدة معلومة . ؟ - اشتراط الخيار كما يكون عند التعاقد يكون بعده باتفاق العاقدين . ”© - يتم اشتراط الخيار بكل ما يدل عليه . 3 < يمكن اشتراط الخيار في جميع العقود اللازمة القابلة للفسخ مما لا ش يشتزط القبض لصحته؛ فيمكن اشتراطه في الصرف والسلم وبيع المال الزبوي ' 4 - لا يجب تسليم البدلين ( المبيع والئمن ) في عققد الببع بشرط الخيار. ل ل ا ال التجربة والاحتيار. . 5 - يتفز ملك اللبع إل لوي واللصراك الاسلامي مشلا ) موحب العقد إذا كان الخيار له وحده . دقان ريع ده فقن يرقف هه رل: رمتتناء البو ار عد نان أمضي كان النماء للمشتري ( المصرف ) وإن فسخ كان للبائع . 0ت 5

م - تصرفات المشتري ( المصرف الإسلامي ) إذا كان الخيار له وحده من بيع وإحارة ونمو ذلك تعد تصرفات صحيحة ناقلة للملك مسقطة ْ 9 - يسقط الخيار ويصبح العقد باتاً مجرد انقضاء مدة الخيار إذا ل إيصدر من المشتري ( المصرف الإسلامي ) فسخ العقد أو التصرف في السلعة. ٠‏ - لا يشترط قيام المشتري ( المصرف ) بإعلام البائع بإبرامه للعقد أو فسحه له لأن البائع مموافقته على جعل الخيار للمشتري حوله صلاحية اختيار الإمضاء أو الفلسخ حلال المدة المعينة . ه93-‎

المبحث الثالثن عشر (ظرية: عي يستفاو جما م خبار(لر في نيا (التطبيتي لوقع ارم الغرض الأساسي من تشريع خيار الشرط - كما يقول الدكتوز.عيد الوهاب أبو سليمان - هو إعطاء الفرصة لكل واحد من المتبايغين للإقدام على إبرام العقدء أو فسخخحه, إن كان العقد في صالحه أم لا وسواء 'كانٍ لغرض الزوي في الشمن؛ أو اختبار المبيع» أو دراسة الأمر والاستشارة لوازنة الظروف المالية. الحاضرة أو المستقبلة» أو غيرها "2 , ولا يتحقق هذا الغرض إلا إذا بين المتخصصون في محالي الفقه والاقتتصاد الطريقة الي يمكن للمؤسسات والأفراد من خلاها الاستفادة من هنا الأسلوب . ش 0 م 0-0 بع ماي فنا 0 نتحمذ ١‏ 0 0 وار 000 5 مل : فأراد المأمور شراء الدار» ثم حاف إن اث شتراها أن يبدو للآمر فلا يأحذهاء فتبقى الدار في يد المأمورء كيف الحيلة في ذلك ؟ قال يشتري المأمور الدار» على أنه بالخيار فيها ثلاثة أيام؛ ويقبضهاء ويجيء الآمر إلى المأمور,فيقول له: قد أعذت منك هذه الدار بألف درهم ومائة درهم. فيقول المأمور: هي لك بذلك . فيكون ذلك للآمر لازماًء )1١(‏ بحث لم يطبع