بحوث في قضايا فقهية معاصرة تحميل PDF

ولذلنك أرى أن تكون مثل هذه العقود - إذا تمت بتوافر أركاتها وشروطها حارج الدائرة المختصة - ملزمة للطرفين» لكن لا يحتج بهااعلى الغير إلا بالتسجيل وبذلك نقضي على كثير من حالات التعسف الي تحصل في مثل هذه القضايا ونحفظ لأصحاب الحقوق حقوقهم والدليل على كبرل ا بن : أ - إن مثل هذه العقود عقود رضائية والأصل أن تكون ملزمة لأصحابها إذا توافرت أزكانها وشروطها في أي مكان عقدت. - إن تسجيل هذه العقود أمر لا تأباه قواعد الفقه في الشسريعة ناي دل حى ساضم التضاع لز سلا وكيد عرق اسسج الى لله التحاليل لكن عدمه لا يعود على العقود بالبطلان - واللّه أعلم -. : وااو حي زر افرروت على بالمتار ريا ادال اكه لقا ا يلي 9 5 « وينبغي التفرقة بين فروض عدة:؛ فإذا اتفق المتعاقدان على خيار العدول جاز لكل منهما أن يستقل بنقض العقدء فإن عدل من دفع العربون وخب: 1 عليه تركه وإن عدل من قبضه رده ومثله» على أن خيار العدول هنذا لا يفّض بل يجب الاتفاق:عليه صراحة ». 16 أما إذا لم يتفق المتعاقدان على خيار فلا يجوز لأيهما أن يستقل بالعدول. عن العقد ما لم يقض العرف بغير ذلك» ويجب رد العربون إذا اتفق الطرفان على الإلغاء أو الإقالة أو فسخ العقد بخطئهما أو وقع الفسخ لاستحالة التنفيفاً بسبب ظروف لا دخل لهما فيهاء على أن لكل من المتعاقدين في غيراهذه الأحوال أن يطلب تنفيذا العقد. 0 )١(‏ المذكرة الإيضاحية للقانون المدني الأردني 113/1 01

وق خالة التخلف الاعتياري عن الوفاء يكون للعاقد الآحر أن يختار بين التنفيذ الخبري وبين الفسخ مع اقتضاء العربون بأن يحتفظ بالعربون الذي قبضه أو بأن يطالب برد ما دفعه ومثله - ولو لم يلحق به ضرر من جراء ذلك. 2 ويكون لاشتراط العربون في هذه الحالة شأن الشرط الجزائي ولكنه يفتزق عنه من حيث عدم جواز التخفيض أو الإلغاء فهو يستحق ولو انتفى الضرر على وجه الإطلاق» أما إذا كان الضرر الواقع يجاوز مقدار العربون فتحوز المطالبة بتغويض أكبر وفقاً للمبادىء العامة» فالالتزام يدع ننه العرريرد المزتب في ذمة الطرف الذي عدل عن العقد ليس تعويضاً عن الضرر الذي أصاب الطرف الآخر من جراء العدول بل هو نزول عند إرادة المتعاقدين مقابلاً لحق العدول. وفي حالة تنفيذ الالتزام اختيارياً بخصم العربون من قيمة ما تعهد به فإذا استحال حسمه وجب رده إلى من أداه. 5

إقا مم وبعد: فهذا ما قدر لي أن أكنبه في موضوع العربون وقد توصلت من خلاله إلى ! الأمور التالية: ض ١‏ - إن اشتراط العزبون ليس غخالفاً لمقتضى العقد وإن جحزى علنى حلاف الأصل. ل ”' - إن التعامل بالغزبون جائز في عقود البيع والإحارة كما ذهب إلى ' ل ل 0 0 : الي تحتاج إلى توثيق عقود! باطلة ما لم توثق في الدوائر المختصة» الأمر ابي 00 ترتب عليه عدم اعتبار الغعربون في مثل هذه العقود. 1 ْ 4 - إن الحنابلة جحعلوا الخيار في العقد للمشتري أو الستأحر وهو البذي : يقوم بدفع العربون» والقانون جعل الخيار لكل وا م ع ١‏ دافع العربون. ولق اراء جار يكون لدافع العربوث وهو عنادة ما يكلون المشتري أو المستأجر ١‏ - إن عقّد العربون يجب أن يكون ملزما في حق قابض العربون ذبك أن اشتراطه قد جرى على حلاف الأصل فينبغي أن لا يتوسع به حرصا على مبدأ استقرار المعاملات وهذا خلاف ما أذ به القانون موحب نص الحادة . 000 | -415-

+ - يجب أن يكون الاشتراط في بخ النريوة ار ارت علا بوقت معين» لأن الإطلاق ينافي المصلحة ويلحق الضررء فإن جاء دافع العربون في الوقت المحذد حسب له وإلاً كان الطرف الآخر في حل من الالتزام إن شاء فسخ العقد وإن شاء أمضاهء وهذا ما بينه صاحب مطالب أولي النهى خلافاً للمشهور عند الحنابلة - كما بينا من قبل. وآخر دعواهم أن الحمد لله رب العالمين.. -53١6-

)0 (لزبار (لربمٌ كل (للنالم (ثاليم اال رجانه

(لزبار (ترتبم كل (لتنالم (باليم مقرسم الحمد للّهِ رب العالمين» حمداً يليق بحلال ذاته وعظيم سلطانه» والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين» بشيراً ونذيراء محمد يل وعلى آله الطيبين الأطهار» وصحابته الكرام» ومن سار غلى طريقهم, واتبع هداهم؛ إلى فإن الكفالة عمد من العقود المعروفة في الفقه الإسلامي» وهي.عقد من عقود التوثيقبات الشخصية» وأمرها قنائم على مبدأ معروف .في الشريغة الإسلامية» وهو مبدأ التعاون بين الأفراد».وتيسير مصالحهم؛ والتفريج عن مكروبهم . ا اه تسميه فإذا ما ألزم نفسه بها فإنه سيتحمل آثارها . ولا كانت الكفالة متنوعة فمنها ما يكون بالنقس» ومنها ما يكون بالمال» ومنها ما يكون بضمان الدرك» فقد عمدت إلى كتابة هذا البحث قي الآثار المزتبة على نوع من أنواعهاء وهو الكفالة المالية» واضعاً في الحسبان أن أمام كفالة توافرت شروطها وأركانهاء والكفيل فيها يسأل عن الآثار المنزتبة عليه نتيجة لإلزام نفسه بهاء وجعلته تحت عنوان: و الآثار المترتبة على عقد الكفالة المالية » . -51١595-

وضمنته ما يلي: أولا - تعريف الكفالة . ثانياً - تكييف الكفالة . ثالغاً - مشروعية الكفالة . ولعت كار نري عن اف 01 آثار الكفالة . الخاتمة . ْ وقد حعلت بحثي للنقاط الثلاثة الأولى .مثابة المدخل لما أريد الوصل إليهء والتحدث عنه؛ وهو النقطة الرابعة» حيث فصلت أقوال الفقهاء فيهاء وبينت وجهات نظرهمء وقارنت بينها وبين ما عليه العمل ف القانون المدني الأردني . والقانون المدني الإماراتي» ثم عرحت ف الكتابة على ذكر الخالات الي. تنتهي فيها الكفالة» ومن ثم حتمت البحث بذكر حلاصة لما جاء فيه . ' والله أسأل أن يأحذ بأيدينا لما فيه الفلاح والصلاح ولما فيه الخير والرشاد إنه على كل شيء قدير:. : د . ماجد أبوا رخية 4506

أولا - تعريف الكفالة الكفالة لغة (؟ الضم وكفله .معنى ضمنه» وتكفل بالشيء ألزم نفسه به ومنه قوله تعالى لوَكَقَلَهَا َكرِيًا 4 [ آل عمران: لاع أي ضمنها إياه ختى تكفل بحضانتهاء وعلى قراءة كفلها بالفتح فالمعنى ضمن زكريا عليه السلام القيام بأمرها . والكفيل الضمين وجمعه كفل وكفلاء . والكفيل والحميل والزعيم.معنى واخد (" . جاء في تحفة ابن عاض" . وسمي الضامن بالحميل كذاك بالزعيم والكفيل . الكفالة اصطلاحا: عرفت الكفالة في الفقه والقانون بألفاظ متقاربة ذات معنى واحد . فهي عند الحنفية ٠‏ ضم الذمة إلى الذمة في المطالبة » وفي تعريف آخر دضم الذمة إلى الذمة في الدين » . وقدرحح صاحب امداية التعريف الأول ؛ لأن الدين - على رأي الحنفية - لا يثبت في ذمة الكفيل . لكن الذي يفهم من كلام صاحب إ(١)‏ لسان العرب» ترتيب القاموس المحيط مادة كفل . (؟) بحث القرافي الكفالة تحت عنوان ٠‏ كتاب الحمالة »٠‏ ثم نقل كلام ابن رشد بقوله: «وقال صاحب المقدمات: وهي في اللغة سيعة ألفاظ كلها مترادفة الحميل» والزعيمء والكفيل» والقبيل» والأذين» والصبيرء والضامن » ثم ذكر أصل هذه الكلمات في اللغة» وذكر شواهد على ذلك.. انظر الذخيرة: 185/9 . '(5) شرح تحفة الحكام: 115/1 5

المبسوط ترجيح التعريفب الثاني» حيث قال: ٠‏ وليس من ضرورة ثبوت. المال في ذمة الكفيل مع بقائه في ذمة الأصيل ما يوحب زيادة حق الطالب ؛ لأن ؛ الدين وإن ثبت في ذمة الكفيل فالاستيفاء لا يكون إلا من أخدهما »20..: ع ل ا جر ا 01 هو لهءما يدل عليه ٠‏ . وتعريف المالكية هذا شامل للكفالة:بالمال» والكفالة سالنفس» فالشطن الأول منه حاص بالكفالة المالية» والشطر الثاني يعي التزام الكفيل بطلب الكفول إل اللكتول ذا فآن كان الطلن و الال اليس شعي حطدا المكفول فإنه يعرف عند المالكية بشمان الوحه» وإن كان الطلب يتضمن البحث عن المكفول وإخبار ضاحب الدين فإنه يعرف عندهم بضمنان الطلب 02 وهي تعن عند الشافعية ٠‏ التزام بحق ثابت في ذمة الغير » 7 ْ ول وي الكفالة بأنها , ضم.ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق , 29 هذا وقد نهج ابن خزم في تعريف الكفالة منهجاً حالف فيه الللمهنور فالذي يفهم من كلامه أن الكفالة ٠‏ هي نقل الحق من ذمة المدين إلى ذمة. الكفيل » . ّْ )١(‏ فتخ القدير 2191/97 اللباب في شرح الكتاب 355/7 . (؟) الشرح الصغير 2470/4 تبيين المسالك 74/8 . (5) مغ المحتاج 1848/7 . (؟) المغي 90/4ه . -5775-

بيع. . .. فضمن له ذلك الحق إنسات . لك د عليه» وانتقل إلى الضامن ولزمه بكل حال ,” وأما في:القانون المدني فقد عرفت الكفالة في المادة 16٠‏ في القانون الأردني بأنها ( ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة بتنفيذ التزام ) بيدنما عرفت في المادة ده رياني بأنها.د ضم ذمة شخص هو الكفيل إلى ويلاحظ أن القانون الأردني قد أذ بتعريف الحنفية الذي رححه صاحب المهداية» وهو الضم بين الذمتين في المطالة لا في أصل الدين . وأما القانون الإماراتي» فقد فسر تعريفه للكفالة» حيث نص على أن الذمة الي تضم هي ذمة الكفيل» وأن الذمة الي يضم إليها هي ذمة المكفول عنه وهو المدين . . 3111/4 )المحلى‎ 0١ 2715

ثانياً - تكييف عقد الكفالة عقد الكفالة من حيث المآل والغاية عقد توثيقي» وهو من العقود الي تعرف اليوم بعقود التأمينات الشخصية» ار ل أجل ضمان حقه مستقبلاًٌ. شأنه في ذلك شأن الرهن 1 وكات يت دل الحقوق بين أطراف العقدء فإن الكفالة تكون تبرعاً ؛ إذا قام بها الكفيل متطوعاً دون أمر من المذين المكفول» و هذه الحالة الرحوع على المكفول .ا دفعه عنه . وأما إذا كانت الكفالة'بأمر من المكفولء فإنها تتضمن معنى التبرع غند؛ العمّدء ومعنى المعاوضة عند انتهائه» ذلك أن الكفيل بالأمر متبرع بالتزام أداء الدين عن المدين» فإذا ما .طولب بدفعه فدفعه ثم أزاد الرحوع على الك دفع بسبب الكفالة» فإن العقد يؤول إلى معاوضة 9" , . 54 و 815ه» أحكام المعاملات الشرعية ص58‎ 5/8/١ المدحل الفقهي العام‎ )١( -555-

ثالنا - مشروعية الكفالة ثبتت مشروعية الكفالة بالكتاب والسنة» والمعقول على النحو التالي: -١‏ قوله تعالى هوَلِمَّن جَاءَ بهِ حمل بَعِرٍ وأنا به رَعِيمٌ4 [ يوسف: ا أي وأنا به كفيل» هذا ما ورد عن ابن عباس وجحاهد وقتادة وغيرهه”". وقد فسر الطبري الآية الكرعة بقوله: ٠‏ وأنا بأن أوفيه حمل بعير من الطعام إذا خاء بصواع الملك كفيل , 29 وقال ابن العربي عن هذه الآية: ه قال علماؤنا هذا نص في جواز 000 مرف الكفالة, : والآية الكريمة وإن كانت تتحدث عن إخوة سيدنا يوسف غليه السلام» إلا أن الذي عليه كثير من الفقهاء هو أن شرع من قبلنا شرع لنا ما لم يرد الناسخ 9 . ؟- ما رواه سلمة بن الأكوع - رضي الله عنه - أن البي - يخ - أي يحنازة ليصلي عليهاء فقال: هل عليه من دين ؟ فقالوا: لاء فصلى عليه؛ ثم ؛ أتي بجنازة أخحرى» فقال: هل عليه من دين ؟ قالوا: نعم؛ قال: صلوا على صاحبكم . قال أبو قتادة: علي دينه ي! رسول الله فصلى عليه ) "© . . 7557/1 تفسير القرطبي‎ )١( . 30/١7 تفسير الطبري‎ )١( (*) أحكام القرآن «/ره9 ٠١‏ . (5) فتح القدير 2187/19 الذحيرة 2191/4 مغ المحتاج 194/7 . (5) رواه البخخاري واللفظ له وأحمد والنسائي وغيرهم؛ انظر صحيح البخاري 7//ا مسند الإمام أحمد بشرح الفتح الرباتي :٠٠٠١/8‏ نيل الأوطار 7319//5 . 5458 -

وف رواية عند ابن ماجة ( فقال أبو قتادة أنا أتكفل به» قال النبي - يَلِك - بالوفاء قال بالوفاء ) © . 8 بما رواه أبو أمامة الباهلي بقوله: سمغت رسول الله -000 دفول (العارية مؤداة والمنحة مردودة والدين مقضي والزعيم غارم ) . أخر جه ابن ماجة والومذي» وقال عنه: حسن صحيح 20 5 - وأما بوت مشتروعية الكفالة بالمعقول ؛ فلأنها باب من أبواب! المعرو ف فتحوز قياساً على العارية والفرض» وغيرهما من أبواب المروقم ولأن فيها توثيقا بالحق لضاحبه: فهي جائزة كالرهن 2 5 : . 8٠١ 54/9 ستن ابن ماحه‎ )١( ' شرح السنة 2378/4 سنن أبي داود بشرح المعبود 478/4: سنن الترمذي بشرح تحفة‎ )١( ْ ١ 2٠١ 4/9 ستن ابن ماحه‎ »48١/4 الأحوذي‎ (”7) الذحيرة 191/8 . 5

رابعاً - الآثار المنزتبة على عقد الكفالة عقد الكفالة إذا كان منجرأ فإنه عقد لازم في حق الكفيل» لاعلك المنلاص منه .. إلا ببراءة الذمة من الدين أو تنازل المكفول لهاغن حقه في الكفالة ؛ لأنها ليست لازمة في حقهء فله فسخها أو التنازل عنها متسى شاءء فإذا ما تم عقد الكفالة بتوافر أركانه وشروطه؛ فإن ثمة آثاراً تتزتب عليه وإليك البيان . أولاً - حق مطالبة الدائن للكفيل والمكفول عنه بالدين: اتفق الفقهاء على أن للدائن حق مطالبة الكفيل بالدين؛ إذا عجز المكفول عنه عن السداد أو ماطل في ذلك» واختلفوا في مطالبته مع قدرة المدين على 'السداد؛ غلى ثلاثة أقوال: 'القول الأول: قول جمهور الفقهاء الذي عليه الحنفية والشافعية في المشهور عندهم والحنابلة ومالك في أحد قوليه والثوري والأوزاعي واسحقء هو أن للدائن حق مطالبة كل من الكفيل والمكفول عنه بالدين في وقت واحدء وله أن يطالب الكفيل إن شاءء كما أن له أن يطالب المكفول عنه ؛ لأن مقتضى عقد الكفالة هو ضم ذمة إلى ذمة في ,المطالبة» أو في أصل الدين كما عرفنا من قبل» وهذا يع بقاء ذمة كل من الكفيل والمكفول عنه مشغولة لصالح الطرف الثالث» وهو الدائن المكفول له ما لم يشترط المدين براءة ذمته بالكفالة» وعندها ينقلب العقد من كفالة إلى حوالة» وفرق كبير بن العقدين ”© . )1١(‏ قتح القدير 187/5» بدائع الصنائع 2٠١/1‏ كفاية الأخيار 2171/١‏ المغيي 7١5/4‏ مجموعة فتاوى ابن تيميه 090/58 بداية امحتهد 2597/7 الفقه الإسلامي وأدلته 1١9/‏ . -1597-

المكفول عنه تبقى مشغولة بالدين ولا تبرأ إلا بسدادهم» وهذا ما يستفاد من' قوله - ل - لأبي قنادة حين وفى دين الميت الذي كفله ( الآن بردت حلدته )29 , ش وأما بالنسبة للكفيل فإن ذمته تنشغل بالكفالة ويطالب بالدين أحذا 'بقوله. يل ( والزعيم غارم ) ”2 القول الثاني: المالكية ' الذي عليه المالكية في المشهور عندهم» والشافعية ف وجه؛ أن الكفيل لا, يطالب بالدين إلا إذا عجز المكفول عنه عن الدفع» فالمالكية يرون, أن الدائن؛ لا يطالب الكفيل بالدين إذا كان أخذه متيسرا من المكفول عنه» بأن يكنون' ا لك لو يد : بالدين ولو كان المكفول عنه غائبًء إذا كان ماله حاضراً . ْ فإذا أعسر المكفول عنهء أو أفلس؛ فإن لصاحب الدين مطالبة الكفيل . بالدفع» لأنه معذور ف هذا. وقد حسن القرطبي هذا التفريق» و! بلقا 3 القياس هو حواز مطالبة الكفيل والمكفول عنه . 0 والمالكية يرون جواز اشرراط المكفول له ( الدائن ) مطالبة الكقيل: والمكفول عنه» كما أن له اشتراط تقديم الكفيل في المطالبة» فإن حصل مشل هذا فالمسلمون عند شرواطهم:. كما أن المالكية يرون أن الكفيل إذا كفل الدين في ست حالات» وهني:: )١(‏ هذه الجملة وردت ف رواية جابر لحديث أبي قتاذة وهذه الرواية أخرجها الإمام أحمد وأبو' داود والنسائي. وغيرهم؛ انظر نيل الأوطار 179/8 ٌ (؟) كفاية الأخيار ١77/١‏ . -358غ-

الحياة والموت والحضور والغيبة واليسر والعسرء فإن للدائن مطالبته بالدين» ولو تيسر الأححذ من المدين " , ٠‏ القول الثالث - قول الظاهرية وبعض الفقهاء الذي عليه الظاهرية وأبو ثور وابن أبي ليلى وابن شيرمة؛ هو أن الكفيل وحده هو الذي يطالب بالدين» لأن عقد الكفالة أسقط حق المكفول له في أ - إن الكفالة والحوالة سواء» فمن ا محال الممتنع أن يكون مال واحد . معدود محدود على شخصين في آن.واحد ؛ لأن هذا يؤدي إلى حصول صاحب الحق المكفول له على دينه من الاثنين معاء فيحصل له استرداد الدين مضاعفا ولا قائل بهذا . ' ب - إن الرسول - و - لم يصل على الميت الذي تسرك ديناً ول يتك مالا لسداده إلا بعد أن تكفل قتادة بدينه» وهذا يدل كما يقول ابن حزم . على جواز ضمان دين الميت الذي لم يترك شيئاء وعلى أن الدين يسقط عن المدين بالضمان9" . لكن.يمكن الرد على ابن حزم ومن معه؛ بأن الاستدلال بحديث أبي قتادة مردود بقوله - يع - لأبي قتادة بعد أن وفى دين الميت (١‏ الآن بردت عليه جلدته ) وفي هذا يقول الشوكاني . ؛ فيه دليل على أن خلوص الميت من ورطة الدين؛ وبراءة ذمته على الحقيقة» ورفع العذاب عنه؛ إنما يكون بالقضاء عنه لا.مجرد التحمل بالدين بلفظ الضمان )27 . )١(‏ تبيين المسالك 78/4+ تفسير القرطبي 2717/١١‏ بداية النجتهد؛ 2747 حاشية العدوي /"ال”. الشرح الصغير على أقرب المسالك 455/5 . كفاية الأخيار 778/1١‏ . (؟) المحلى 2157/4 تفسير القرطبي 575/1١‏ بداية المحتهد 777/1 . : (") نيل الأوطار 359/8 . 3