الأحكام الفقهية للتحكيم

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 73 مجلة فصلية علمية محكَّمة « :)62(وق القض ).63(هذا إذا حكماه وحكم بينهما نفذ حكمه فيما بينه وأج الفاس ).64(212 وأما الشافعية والحنابلة فيمنعون تحكيم الفاسق بإطلاق، كما تقدم النقل عنهم في وجوب توافر شروط القاضي في المحكم. الفرع الرابع: اشتراط الاجتهاد للمحكم اشترط الجمهور الاجتهاد في القاضي، إلا أنهم صححوا قضاء المقلد وأسموه: قاضي الضرورة، وأما مع وجود المجتهد فلا يصح تولية غير المجتهد بحال. وأما المحكّم فقد اختلف أهل العلم في اشتراط كونه فقيها مجتهدا على أقوال: الأول: اشتراط كونه فقيها مجتهدا، وهو قول الشافعية والمازري (ت : ( قوله أهلا للقضاء ) )66(، وقال س)65(م عم2( ه48(ال 5(/5ه5(( .(98 عن عقد التحكيم للدوري4� (((( .((/(، تب4ال4( .(78/4، مغني المحتاج(/(( تب5( هو(((( ه204(اإحدى قرى الغربية الإلهي (/(((.الوهاب- حا

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 74 وه . )67(الحادثة فقط قال ونقل في الذخائر الاتفاق على ذلك من المجوزين للتحكيم وهذا مع وجود القضاء الشرعي، فإن عدم القاضي الشرعي، فلا يش المحكم من أهل الاجتهاد عند الش (ت ق قاضي الضرورة إلا إن كان يأخذ مالا له وقع بحيث يضر حال الغارم فيجوز التحكيم، . )68(وإن كان القاضي مجتهدا وهذا ما قاله شيخنا فهما من كلام شيخنا الرمي الث الحنفي يس . )69(أن يسأل الفقهاء ثم يحكم بينهما بما أجمعوا عليه جاز من المالكية، فقد نقل عنه )70(وه اب من أهل الاجتهاد أو عاميا واسترشد العلماء فإن حكم ولم يسترشد رد وإن وافق ).71(قول قائل؛ لأن ذلك تاطر منه 9/5 حا7( 8( .(97/( الفتاوى الهندية9( هو علي بن محمد الربعي، اأبو ا70( ه478قيرواني الأ 28/4المدونة في فقه المالكية، (/((. تب7((

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 75 مجلة فصلية علمية محكَّمة ووج . )72(حكم جاهل الثالث: أن يكون فقيها في تلك المس ).74(: يشترط العلم بتلك المسألة فقط)73(الماوردي الشافعي (ت وه الحك الأح . )75(بجميع الأحكام القول الثالث، لقوة الاستدلال بقصة سعد بن معاذ – والله أعلم – والراجح - رضي الله عنه -. الفرع الخامس: حكم ما إذا تعدد المحكّمون، وأحدهم لا تنطبق فيه الشروط الشرعية في المحيط البرهاني: المس)76(ق 4 ال72( ه7(( ه450ه4ول ال 27/4ت عن9/5نقله الجمل في حا74( .42(/(0ال75( محمود بن اأحمد بن عبد العزيز بن عمر بن مازه البخاري المرغينانى، برهان الدين: من اأكابر فقهاء7(( الحنفية. عده ابن كمال با ه(((ه(من بلاد ما وراء النهر البره 7اأطروحات علمية. وله (تتمة الفتاوى) و(الواقعات) و(الطريقة البرهانية). الأعلام

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 76 إذا حكما حرا وعبدا بينهما لم يجز، لأن العبد لا يصلح حكما، فخرج هو من البين، . )77(وبقي الحر منفردا، وهما ما رضيا برأي المنفرد المطلب الثامن ما يمكن فيه التحكيم ذهب الحنفية إلى أن الحدود والقصاص واللعان والدية لا يجوز فيها التحكيم، ومستندهم ما يأتي: 1 2 .)78(3 وأمّا المالكيّة، فإنّ التّحكيم عندهم جائز إلاّ في ثلاثة عشر موضعاً هي: الرّشد، وضدّه، والوصيّة، والحُبُس (الوقف)، وأمر الغائب، والنّسب، والولاء، والحدّ، . وقد وضع ابن عرفة )79(والقصاص، ومال اليتيم، والطّ ح)80((ت 97/( عن الفتاوى الهندية77( ، الإن87/4، مغني المحتاج54/4، منح الجليل429/5حا78( المقنع وال 79( هو محمد بن اأحمد بن عرفة الد80( ه2(0�بم( الحدود الفقهية - في فقه الإمام مالك، وحا وحا الاأعلام

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 77 مجلة فصلية علمية محكَّمة .)81(التّحكيم فيما يصحّ لأحدهما ترك حقّه فيه وأمّ ).82وحدود اللهّ تعالى. وأجاز ذلك الشربيني (ت وأمّ 241 ك والنّكاح واللّعان وغيرها، حتّى مع وجود قاض، لأنّه كالقاضي ولا فرق. وهو ، وهو قول فريق من الش)83(المرج حكم من الأحكام صح في باقيها، كالقاضي الذي ولاه الإمام. بجواز )84( وق التّحكي . )85(التّحكيم، لأنهّا مبنيّة على الاحتياط، فلا بدّ من عرضها على القضاء للحكم فيظهر مما تقدم اتفاق الفقهاء على جواز التحكيم في الأموال، وإنما الخلاف في 2/(التاج والإكليل لمخت8(( .(79/4 مغني المحتاج82( ، الإن29/((تحقيق التركي–، الفروع 8(( المقنع وال هو محمد بن ا84( ه80واأنواع الفنون. من اأهل بغداد. ولد القائ 458المواكب، ول يخرج في ال له ت ا 99/(الأدب، وكتاب الطب، وكتاب اللبا 4(( / 4، الكافي لبن قدامة ط المكتب الإ484 – 48(/(( المغني وال85(

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 78 التحكيم في غير الأموال المطلب التاسع منع ولي الأمر القاضي من نظر قضية فيها شرط التحكيم إذا من التحكيم فيما لو حصل خلاف، فإن على القاضي أن يمتثل أمرَا ولي الأمر، وتحال ).86(إلى التحكيم حسب الاتفاق المسبق المطلب العاشر موقف القانون التجاري من نظر قضية فيها شرط التحكيم نص 1999 النزاع أو بعد قيامه مع مراعاة الأحكام المنصوص عليها في القوانين الخاصة وفي ذلك تفيف على الجهات القضائية، وإعمال لسلطان الإرادة، ومبدأ إعمال الشروط التي لا تالف الشرع. والله أعلم، وصلى الله وسلم على نبينا محمد وآله وصحبه أجمعين. 4� (8((