الأحكام الفقهية للتحكيم

الأحكام الفقهية للتحكيم إعداد : عبدالعزيز بن سعد الدغيثر الباحث في الشؤون العدلية بحث محكَّم

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 58 لم الأح التحكيم نفسه.. له مطال واش وعزل المحكم، وش ومن التحكيم، وموقف القانون من ذلك.

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 59 مجلة فصلية علمية محكَّمة مقدمة الحمد لله وحده، والصلاة والسلام على من لا نبي بعده، وبعد: فإن التحكيم من وسائل تسوية النزاعات التي لها أهمية بالغة في التخفيف عن الجه إيراد لأهم أحكام التحكيم، لتكون تذكرة للمنتهي وتبصرة للمبتدي. ويشمل البحث المطالب الآتية: المطلب الأول: تعريف التحكيم والتمييز بينه وبين الصلح والقضاء المطلب الثاني: حكم التحكيم المطلب الثالث: حكم الالتزام بشرط التحكيم المطلب الرابع: اشتراط التحكيم في العقد، والاختلاف في تعيين المحكم المطلب الخامس: موقف القضاء من حكم المحكم المطلب السادس: عزل المحكَّم المطلب السابع: شروط المحكم المطلب الثامن: ما يمكن فيه التحكيم المطلب التاسع: منع ولي الأمر القاضي من نظر قضية فيها شرط التحكيم المطلب العاشر: موقف القانون من نظر قضية فيها شرط التحكيم

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 60 المطلب الأول تعريف التحكيم والتمييز بينه وبين الصلح والقضاء التّحكيم في اللّغة: مصدر حكّمه في الأمر والشّء، أي: جعله حكماً، وفوّض ).1(الحكم إليه . وفي مجلّة )2(وفي الاصط الأح . وهذا الحاكم يق)3(خصومته الميم، وفتح الحاء، وتشديد الكاف المفتوحة. ).4(كما عرف التحكيم بأنه تولية المتخاصمين رجلا أو أكثر بالحكم بينه ومن المعلوم أن إزالة النزاع تكون بعدة طرق هي الصلح والتحكيم والقضاء، وقد تقدم بيانها في التمهيد. وأما في القانون فتنقسم الطرق الملائمة أو المناسبة البديلة لفض المنازعات إلى عدة أقس لدرجة التدخل في النزاع تنقسم إلى: 1 2 3 ر– ((( القامو 2( مادة– ((( مجلة الاأحكام العدلية 4(

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 61 مجلة فصلية علمية محكَّمة وكل طري فمث على محكمين لحس والصل ).5(يحكمون بالحق لصاحبه المطلب الثاني حكم التحكيم ، ومستند الإجماع ما يأتي:)6(التّحكيم مشروع بإجماع العلماء 1 أهلِه ).8(: إنّ هذه الآية دليل إثبات التّحكيم )7(671 2 رضي الله عن 5( البعلي 402 قال ابن المنذر في كتاب الإجماع ط دار طيبة((( 254 /28قا « اأو كان من هكذا ذكر اأ هو محمد بن اأحمد بن اأبي بكر بن فرح الأن7( كبار المف الجامع لاأحكام القراآن الاأعلام“ 7(اأ 8(

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 62 .)9(حكمه 3 الله عليه وس ص فقال: إنّ قومي إذا اختلفوا في شيء أتوني، فحكمت بينهم، فرضي كلا الفريقين. فقال رس لي شريح، ومس ).10(شريح. ودعا له ولولده 4 بطريق التحكيم فمن ذلك أ)ما رواه البيهقي عن إس عنه ثابت. فانطلقا، فطرق عمر الباب، فعرف زيد صوته، ففتح الباب، فقال: يا أمير . )11(المؤمنين ألا بعثت إلي حتى آتيك؟ فقال: في بيته يؤتى الحكم ب)واختلف عمر مع رجل في أمرِ فرسٍ اشتراها عمر بشرط السّوم، فتحاكما إلى شريح (ت 92/(2)وم5/( رواه البخاري9( ، والبيهقي في ال99/8 والن240/5رواه اأبو داود في م0( وح2(7/8، والكبرى 7(/(تعليقه على جامع الأ بزيادة من طريق ال44/(0، ورواه البيهقي اأي45/(0رواه البيهقي في ال(((( يدرك عمر ول اأبي ر

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 63 مجلة فصلية علمية محكَّمة ج)ك زيد ولا شريح (ت ).12(وقد وقع مثل ذلك لجمع من كبار الصّحابة، ولم ينكره أحد فكان إجماعاً المطلب الثالث حكم الالتزام بشرط التحكيم بمعن الفقهاء في لزوم عقد التحكيم إلى عدة أقوال بيانها فيما يأتي: الق ).14( من المالكية)13عبدالملك ابن الماجشون (ت الق )15(بدأت تعينّ عليهما ا ).16(من المالكية القول الثالث: لا يش أقاما البيّنة عند الحكم، ثمّ بدا لأحدهما أن يرجع عن التّحكيم قبل الحكم. تعينّ ، مغني 98/4، ال2( .47(/(، مطالب اأولي النهىالمحتاج ه(((( 2(2ف (/((. تب4( اأ5( 225م (/((. تب((((

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 64 .)17(على الحكم أن يقضي، وجاز حكمه. وإليه ذهب جمهور المالكية الق الحك ف رأى م ).18(والوجه الراجح عند الحنابلة )21( من المالكيّة)20(، وسحنون (ت)19(القول الخامس: ذهب الحنفيّة إلى أنّ لكلّ خصم أن يرجع عن )23(وهو وجه عند الحنابل)22(وجمهور الش التّحكيم قبل صدور الحكم، فإن رجع كان في ذلك عزل للمحكَّم. والراج يحق لأي طرف أن يرجع عن التحكيم، لقوة مأخذه واتفاقه مع المقصد الشرعي لمشروعية عقد التحكيم. ويمك (/((. تب7( .(28/28 الإن8( 9( هو عبد ال20( في المغرب. كان زاهدا ل يهاب ه240ه� مالك. الاأعلام (/((. تب2(( .(79/4 مغني المحتاج22( .(28/28 الإن2((

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 65 مجلة فصلية علمية محكَّمة عن صاح)24(فق قوله: إن أش ).25(الرجوع وأما بعد صدور الحكم فللفقهاء قولان في الإلزام بحكم الحكم: الق الش كاملة عليهما، فحكمه كحكم القاضي المولى من جهة الإمام. القول الثاني: وذهب الش ).26(للخصوم، لأنه لما اعتبر رضاهما في ابتداء الحكم اعتبر رضاهما بلزوم حكمه والراجح مذهب الجمهور، وإليه ذهب المنظم السعودي. المطلب الرابع اشتراط التحكيم في العقد، والاختلاف في تعيين المحكم إذا اش صحيح، وملزم، فقد نصت المادة العاشرة من نظام التحكيم الس 1403/7/برق هو علي بن24( ه885ه8(7نابل الراج 292/4و 28/28 الإن25( ، الإن79/4، مغني المحتاج54/4، منح الجليل429/5 حا2(( .(25/28المطبوع بحا

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 66 خ ف القضائي حكم من قبله وتقوم هذه الجهة القضائية بالفصل في هذا الطلب وتعيين المحكم إذا استمر الخصم على رفضه، ويكون حكماً نهائياً غير قابل للتمييز أو الطعن المطلب الخامس موقف القضاء من حكم المحكم ق الحال: هل للقاضي أن ينقض الحكم؟ إلى أنّ )30( وقريب منهم المالكي)29( والحنابل)28( والشّ)27(ذه الق القضاة. وأم الهندي حكمه فإن كان موافقا لرأيه نفذه وإن كان مخالفا لرأيه أبطله وإن كان مما يختلف : واإذا رُفِعَ اإلى القا 487 /5 قال في فتح القدير27( اأو الإجماع باأن يكون قولً ل دليل عليه 79/4 مغني المحتاج28( .(0(/(ك29( ذه0( بحال(/(( عن اب(/(((� الجور البن

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 67 مجلة فصلية علمية محكَّمة . ومستند هذا القول إن حكم المحكم لا يلزم إلا أطراف النزاع،)31(فيه الفقهاء ).32(فإذا احتاج إلى تنفيذ، والتنفيذ بيد القاضي فإن له أن يبطله إن خالف مذهبه المطلب السادس عزل المحكَّم ينعزل الحكم بأيٍّ من الأسباب الآتية: 1 المحكّ . )33(لأنّ القاضي استخلفه 2 فق الخصم . )34(تعلق بولاية الحَاكَام فليس له عزل نفسه بغير رضاهما ).35(3 . فف)36(4 .(98/( الفتاوى الهندية(((( 2( (((( مجلة الاأحكام العدلية المادة 48،47/( المنه4( المحيميد، مقدم لندوة ( ال ه424 /5/(5وذلك بمحافظة الطائف- يوم الثلاثاء 24(/(0. وانظر المو5( (((( المو

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 68 الهندي ).37(جائز، وإن مضى ذلك اليوم وقام عن مجلسه ذلك لا يبقى حك 5 .)38(نظرها، بانتهاء الخصومة بصلح أو إبراء 6 .)39(بخصوصها فإنه ينعزل بصدور الحكم فيها المطلب السابع شروط المحكم من أهم مسائل التحكيم؛ معرفة أهلية المحكم، لأنه ليس للخصمين أن يتّفقا . وقد ذه)40(ع المحكم: الأول: أنه يش ، إلا أن الشافعية )41(للقضاء، وإليه ذهب جماهير الفقهاء من أتباع الأئمة الأربعة ).42(استثنوا التحكيم في عقد النكاح فيصح ممن لم يكن مجتهدا الث 98/( الفتاوى الهندية7( 8( .28،9( 40( .4((/(، الكا78/4، مغني المحتاج2/(، مواهب الجليل4(( .((7/4 مغني المحتاج42(

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 69 مجلة فصلية علمية محكَّمة .)43(بعض الشافعية وهو قول عند الحنابلة. وهو قول أكثر المالكية وب م طاعت م (كون . )44(لكل مسلم وق ).45(ذكرها في المحرر في القاضي لا تشترط فيمن يحكم الخصمان فيحكم بينه في ذكر س)46(ق ا ذلك إذا لم يكن ذاهب العقل، ومن جعله من باب الولاية في حكم خاص لم يجز . )47(فيه إلا من قدمنا وصفه قبل هذا ممن اجتمعت فيه صفات الحكم وقد اتفق الفقهاء على شروط يجب توافرها في الحَاكم الذي يحكم بين خصوم أحدهم مسلم، وهي أن يكون الحَاكم مسلما مكلفا عدلا. وفيما يأتي أهم مسائل الخلاف. ، ونهاية المحتاج 80/2، واأدب القا(/((، وتب48/(حا4(( .242/8 .(807 م44( .((( الختيارات للبعلي45( �(4(( ه474ه40(الحديث. اأ 25/2اأ 47(

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 70 الفرع الأول: اشتراط كون المحكّم مسلماً يكث الشرط وجه شرعي، فهو شرط باطل، فقد قال الحنفية: لو حكم غير المسلم بين ).48(مسلمين، فأجازا حكمه، لم يجز، كما لو حكّماه في الابتداء وق عدلا رش مسخوطا أو امرأة أو مكاتبا أو عبدا أو كافرا فحكم بينهما فحكمه باطل... وإن . )49(أصابوا الحكم لم يجز حكمهم من الش)50(وق القض ).51(ولا رقيق، ولا كافر ولو في خصم كافر مسألة: إذا كان طرفا النزاع غير مسلمين، واشترطا تحكيم شخص غير مسلم هذه المسألة مبنية على أن شروط المحكم هي شروط القاضي. وق الفتاوى الهندية المس 48( 49( هو اأحمد بن اأحمد بن50( 0(9(في م 5((

12 عبدالعزيز بن سعد الدغيثر 71 مجلة فصلية علمية محكَّمة وإن حك المس الذم ، واحتجوا بما يأتي: )52(وكذلك التحكيم 1 2 3 وأما الجمهور القائلين بأن التحكيم ولاية فاشترطوا أن يكون القاضي مسلما، . )53(لأن القضاء ولاية، ولا يجوز تولية الكافر بإطلاق وأم وهو أن الكافر غير ثقة، ويبعد أن يكون تحكيمه مستنداً إلى الأحكام الشرعية. الفرع الثاني: اشتراط الذكورة في المحكم أجاز الحنفية قضاء المرأة فمن باب أولى يجوز تحكيمها، ولا مانع عندهم من جواز . وهو مختص فيما عدا الحدود والقصاص. لأن )54(تحكيم المرأة لصلاحيتها للقضاء . )55(المرأة تصلح شاهدة فيما سوى الحدود والقصاص، فتصلح حك من المالكية أن تكون )56(وأجاز أصبغ (ت 97/( الفتاوى الهندية52( .285/(، ك277/4، اأ2(/(، تب54/5حا5(( 54( .(98/( الفتاوى الهندية55( اأ5(( 204هكان

وزارة العدل الأحكام الفقهية للتحكيم 72 ، وكأنهم نظروا إلى كون التحكيم)57(المرأة محكَّمة مع كونهم منعوا أن تكون قاضية أقرب إلى الوكالة منه إلى القضاء. ، لأن ولاي)58(وأم قضائي ).59(ولوا أمرهم امرأة وأما الحنابلة، فقد ذكروا شروط الحكم، ولم أجد من اشترط أن يكون المحكَّم ذك مس أن يك والهداي . وعلى قول صاحب البلغة يشترط في المحكم أن يكون ذكراً. )60(الب الفرع الثالث: اشتراط عدالة المحكَّم ذهب الحنفية إلى عدم جواز تحكيم الفاس ينق الكاف . )61(حكم يجب أن يجوز عندنا 4، وال(/((تب57( 58( .(( تقدم تخريجه59( طبعة دار اإحياء التراث العربي– 40/4 الإن0( .(97/( الفتاوى الهندية((((