الدورة الحادية والعشرون لمؤتمر مجمع الفقه الإسلامي الدولي 5341هـ- 3154م التحوط في المعاملات المالية إعداد الأستاذ أحمد المبلغي الجمهورية الإسلامية الإيرانية
عدد الصفحات ١1 الحمد لله ربالعالمين والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله الأطهار وصحبه الأخيار تهدف هذه الورقة إلى تبيين وتوضيح مفهوم التحوط وماهية العقود التحوطية وبعض المصطلحات ذات الصلة بالموضوع من جهة، ومحاولة التنظير حول التحوط والمخاطرة بسم الله الرحمن الرحيم وضمان رأس الما ل من منظور الشرع، وبيان الحكم الشرعي للعقود التحوطية، وعرض بعض ما طرح كبدائل شرعية للعقود التحوطية وتقييمها شرعا . - والبحث يتمحور حول المحاور التالية: - التحوط: المفهوم والأنواع . - التأصيل الشرعي لضمان رأس المال . - نظرية المخاطرة من منظور الشريعة . - نظرية التحوط من منظور الشريعة. - عقود التحوط: التعريف والحكم . - البدائل الشرعية للعقود التحوطية .
عدد الصفحات ٢2 التحوط: المفهوم والأنواع المقصود من التحوط: التحوووط عبووارة عوون محاولووة يايووة المووال ة عمليووة اعنووتطمار عوون ارضوور الووةً يتعوورض لوو نتي ووة للتةبووة الةً يمكن أن يحصل ة نعره، ياية تتمطل ة عملية تقليل ح م ذلك ارضر أو القضاء عليو ، عوإ راوراءا قد تكون هي عقدية وقد تكون غير عقدية، وغير العقدية مطل اتخاذ نيانا وقرارا . وهةا التعريف يتمتع بالشمولية بحيث يتضمن الأمور التالية : أ ) أن التحوط عملية تهدف رلى ياية المال عن خضر ناشويء مون احتماليوة وقووع التةبوة (والتقلو ) ة الأنعار تةبةبا غير متوقع وغير مضلو ، بمعنى أنّ الأنعار كانت تتحرك ة اتجاه ع يريده وع يتوقع المستطمر. ) أن العملية التحوطية قد تكون من طراز السيانا وقد تكون من طراز العقود . ) أن التحوط ليس دائما يتم بهدف رزالة ارضر، وكطيرا مّوا بول ة أكطور الأحيوان يوتمّ بهودف تقلوي دائورة ارضر. ث ) أن الأنووعار الووو تكووون عرضووة للتةبووة أعووم موون أن تكووون أنووعار العموو أو أنووعار الفائوو دة أو قوويم الأصول الو يتمّ اعنتطمار فيها. ج ) أن القائم بالعملية التحوطية قد يكون هو التاار وقد يكون هو المضار . ح ) أن يايووة المووال عوون ارضوور واقعوو – كمووا هووو معلوووم- عبووارة عوون صوويرورة التوواار أو المضووار محميووا موون الةبةبة السعرية . خ ) عند ما كانت الإاراءا المتخ ةة للتحوط هي العقود المسوتقبلية فتقليول ح وم المخواطرة الوو ترموي رليو هةه الإاراءا هو حقيقت عبارة عن تحويلها ونقلها للغير . أنواع التحوط ينقسم التحوط من عدة زوايا رلى أنواع : الزاويةةة الأولةةى: نوعيووة اعنووعار الووو يتحوووط موون اوواطر تةبووةبها: موون هووةه الةاويووة ينقسووم رلى ث ثووة أنووواع : التحووووووط مووووون ااطرتةبووووووة أنوووووعار العمووووو ، والتحوووووووط مووووون ااطرتةبوووووة أنووووووعار السووووولع، والتحووووووط موووووون ااطرتةبة أنعار الفائدة. ونيأتي توضيح هةه الأنواع رنشاء الله.
عدد الصفحات ٣3 الزاويةةة النانيةةة: ح ووم المخوواطر الووو يتحوووط منهووا: موون هووةه الةاويووة ينقسووم رلى قسوومن: التحوووط التووام وهووو الةً يتخل ب من المخاطر كليا ، و غير التام،وهو عكس .1 الزاوية النالنة: نوعية المخاطر الو يتحوط منهوا: مون هوةا الحيوث ينقسوم رلى قسومن: التحووط الكلوي، وهوو تحوووط المنشووأة لكافووة المخوواطر الووو تتعوورض ووا، و التحوووط الجةئووي، ويكووون عنوود مووا تختووار المنشووأة ال تحوووط لووبعض أنشضتها وأم كها فقط.2 و لأهمية التقسيم الأول، نوضح أكطر، فكما قلنا ينقسم التحوط ة هةا التقسيم رلى أنواع ث ثة، كالآتي : النوع الأول : التحوط من مخاطر تذبذب أسعار العملات: نتناول البحث عن ة محورين : المحور الأول: المقصود من المخاطر الناشوةة عون تةبوة أنوعار العمو : هوي تلوك المخواطر الوو يسوبّبها "وقووووع التةبوووة ة أنوووعار العمووو "، وهوووي الوووو مصوووبّها أنوووعار الصووورف، ونوووببها عووودم كوووون نوووعر الصووورف مضوومونا انوووتقراره، والمتعرضوووة وووا هووي تلوووك الملنسوووا القائموووة بالنشوواطا اعقتصوووادية علووو المسوووتو الووودو ، ومحلهووا تلووك العمليووا الووو هووي حسّانووة لتقلّبووا أنووعار صوورف العموو ، كعمليووا اعقوو اض القائمووة علوو العملة الأانبية أوعمليا اعنتيراد أو التصدير القوائمتن علو العملوة الصوعبة، وعامول وقوعهوا حصوول رحود الحالتن: رما القيوام بعقوود يكوون وقوت تسوليم الوطمن فيهوا متوأخرا عون الوقوت الوةً ور فيو العقود . ورموا تغواير العملتن: العملة الو يقوم اش اء السلعة عليها والعملة الو يقوم بيع السلعة عليها. المحةةور النةةان : المقصووود موون التحوووط موون اوواطر تةبووة أنووعار العموو : هووو العمليووة الووو يقوووم بهووا موون تَعهَّد بتسليم عملة أو تُعهِّد ل بوصول عملة رلي بهدف أن يتحوط بهوا مون المخواطر الناشوةة عون التغوير الحاصول لسعر العملة من زمن التعهد رلى زمن التسليم أو التسلم . وكمووا هووو معلوووم فوورن المخوواطر الووو يووتمّ الت نوو عنهووا عووإ التحوووط تت سوود ة رحوود حووالو ارتفوواع نووعر الصرف وهبوط . النوع النان : التحوط من مخاطر تذبذب أسعار السلع: نتناول البحث عن ة محورين : 1 عقود التحوط من ااطر تةبة أنعار العم ، ط ل بن نليمان بن ربراهيم الدونرً : 47. 2 المصدر نفس.
عدد الصفحات ٤4 المحةةور الأول: المقصووود موون المخوواطر الناشووةة عوون تةبووة أنووعار السوولع: هووي تلووك المخوواطر الووو يسووبّبها "وقوع التةبة ة أنعار ال سلع"، و يكون مصبّها هةه الأنعار، ونببها هو تحرك نعرً يقع لأصول مّوا خو ل ف ة زمنية مّا. المحور النان : المقصود من التحوط من اواطر تةبوة أنوعار السولع: هوو العمليوة الوو يقووم بهوا مون تَعهَّود بتسووليم نوولعة ويهوودف منوو أن يتحوووط بهووا عوون اوواطر مووا يمكوون حصووول موون تغووير لسووعر تلووك السوولعة موون زموون التعهد رلى زمن . النوع النالث : التحوط من ااطر تةبة أنعار الفائدة: نتناول البحث عن محورين : المحور الأول: المقصود من ااطر أنعار الفائدة: هي المخاطر الو تلثر ة معدل العائد المضلو . المحةةور النةةان : المقصووود موون التحوووط موون أنووعار الفائوودة: هووي العمليووة الووو يقوووم بهووا الضرفووان موون محانووبة الفوورب بوون المبلغوون، انض قووا موون الأخضووار الووو يو ااهانهووا وهووي ناشووةة موون احتماليووة ورمكانيووة التغيووير ة أنووعار الفائدة ة الأال المحدد ة العقد.
عدد الصفحات ٥5 التأصيل الشرعلضمان رأس المال والمخاطرة والتحوط الحقيقة أننا نفقود نظريوة فقهيوة حوول هوةه المقووع الوط ث ، بحيوث أمكون تضبيقهوا علو القضوايا المعامليوة الو بحااة رلى التحوط فيها. وهةه الورقة تق ح حول كل من هةه المقوع نظرية : 1. التأصيل الشرع لضمان رأس المال: نتحدث عن ذلك ة محورين : المحور الأول: تأكيد الشرع عل ضرورة الحفاظ عل المال، ونيما رأس المال :. هناك ث ثة قواعد فقهية ابتنيوت عليهوا وموعوة مون الأحكوام الفقهيوة تودل كلهوا علو أهميوة الموال ة الإنو م وضرور ة الحفاظ علي واعنتفادة العق ئية من ، والت ن عن التصرفا العشوائية بالنسبة رلي ، وهي ما يلي : القاعةدة الأولةى: قاعودة "حفو الموال"، وقود طبوع علوو مووارد كتضبيوع بعوض الفقهواء علو موا رذا وقووع ة القووإ مووا لوو قيمووة، فووأف ووواز نبشوو لأخووةه، مسووتدع بووأن ة ذلووك حفظووا للمووال عوون الضووياع "1،وقوود ورد أن المغوويرة بوون شووعبة طوورح خاروو ة قووإ رنووول الله صوول الله عليوو و لوو قووال : خوواري ، ففووتح موضووع منوو فأخووة المغووويرة خارووو .2 وتضبيوووع الوووبعض الآخووور هوووةه القاعووودة علووو موووا رذا أوصوووي لشوووخ بمنوووافع عموووارة دار أو نوووقي بستان، ولم ي اضيا عل النفقة ا فورأ أنو قود يمكون القوول بواوو ذلوك علو المالوك حفظوا للموال .3 وفتوو بعض الفقهاء عل أنانها واز التيمم فيما رذا زيد علي ة ثمن المواء موا يضورّ بو ذلوك حفظوا للموال. وذهوا بعوض الفقهواء علوو أنانوها بلوةوم شووع بضون الميوت فيمووا رذا بلوع مواع وهووو يكوون لو وكطوور قيمتو مسوتدع بووأن في حف المال عن الضياع ....4 القاعةةد النانيةةة: قاعوودة عوودم اووواز تعضيوول المووال عوون اعنووتفادة واعنوو باح: وهووةه القاعوودة انووتدل بهووا الفقهوواء علوو رثبووا موووارد، كحرمووة زخرفووة السووقوف والحيضووان بالووةه ، موون اهووة مووا فيوو موون تعضيوول المووال .5 وعووودم انفسووواخ عقوووود المشووواركا كالمضووواربة بفسووو المضوووار - حووو يُعلوووم ر الموووال والشوووريك- مووون اهوووة أنووو ذريعة رلى عامة الأضرار وهو تعضيل المال عن الفوائد والأرباح الإنصاف 6 1 تةكرة الفقهاء، 2 :202 . 2 رااع: المغني، ربن قدامة، 2 :724. 3 نسالك الأفهام، 6 :294. 4 اغني، ابن قدام ، 2 :727. 5 مدارك الأحكام ،السيد محمد العاملي 2 :282 6 المرداوً 4 :247.
عدد الصفحات ٦6 وهةه القاعدة أمكن انتفادتها من قول تعا: " والةين يكنةون الوةه والفضوة وع ينفقونهوا ة نوبيل الله فبشووورهم بعوووةا ألووويم يووووم يحمووو عليهوووا ة نوووار اهووونم فتكوووو بهوووا ابووواههم وانووووبهم و هوووورهم هوووةا موووا كنوووة لأنفسكم فةوقوا ما كنتم تكنةون ". 1 القاعدة النالنةة: قاعودة عودم اوواز تضوييع الموال ة غوير الأغوراض الصوحيحة : وقود عوإ بعوض الفقهواء2 عن ذلك بتضييع المال من غير فائدة، والقاعدة نفس القاعدة السابقة مع اخوت ف، وهوو أن تلوك السوابقة أعوم من هةه، رذ تلك تشمل الموردين : ما رذا لم يستفد من المال أص ، وما رذا انتفيد من ولكن كان بشوكل غوير صحيح، بينما هةه الطانية يكون موضوعها المورد الطاني فقط، أً الإنتفادة غير الصحيحة من المال . المحور النان : ضرورة تدبير المعام الموااهة للمخاطر وتضوير هةا التدبير . وفيما يلي نةكر عدة نقاط تتكفل وموعها تبين هةا المحور ورثبات : النقطة الأولى: يريد الإسلام سعة المعيشة : قال تعالى: "فكلوا منها حيث شةتم رغدا"، قال أبوعبيدة: "الرغد الكطير الةً ع يتع يقال قد أرغد ف ن رذا أصا عيشا وانعا كطيرا وعن الضحاك عن ابن عباس ة قول وك منها رغدا حيث شةتما قال الرغد نعة المعيشة أخرا الضإً وأخرج من طريع السدً عن راال قال الرغد ا نئ ومن طريع واهد قال الرغد الةً ع حسا في "3 النقطة النانية: يريد الإسلام منا استصلاح المعيشة: ليس من الصحيح تصور أن الةً تبناه الإن م هو ورد "المضلوبية لسعة المعيشة" من دون تشريع أحكام تهدف رلى ر اد هةه السعة، فض من أن نتصور أن كان ل تشريع أحكام تهدف رلى ر اد الضيع ة معيشة الإنسان، فان هةين ع يتنانبان مع مبدء مضلوبية نعة العيش ة الإن م المشاررلي حس الآية. والحقيقوووة أن اعنووو م طلووو منوووا السوووعي للمعيشوووة والتونوووع فيهوووا وانتصووو حها، قوووال أبوووو الووودرداء : سمعوووت رنول الله - صل الله علي ونلم - يقول : " رن من عقل الرال انتص ح معيشت "4 النقطة النالنة: لا يمكن الاستصلاح بدون التدبير والتقدير: ليس من المعقول أن نقول رن الإن م أراد منا انتص ح المعيشة ولكن ع عوإ انوتخدام التودبير والتقودير بوول عاريووا عنهمووا، حيووث رن اعنتصوو ح الووةً يحصوول بوو توودبير وتقوودير ع يكووون انتصوو حا أنانووا ، كمووا هووو 1 التوبة : 24 2 تكملة البحر الرائع، الشي محمد بن حسن بن علي الضورً القادرً الحنفي 2 ، شرح : 220 3 فتح الباري، ابن حجر ، 8 :121 4 بغية الباحث عن زوائد مسند الحارث، الحارث بن أب أسامة: 262
عدد الصفحات ٧7 معلوووم. عوون الإمووام البوواقر: "ع يسووتكمل عبوود حقيقووة اعيمووان حوو يكووون فيوو خصووال ثوو ث، التفقوو ة الوودين، وحسن التقدير ة المعيشة، والصإ عل الرزايا . النقطة الرابعة: أن لتبادل النقود دوراً مهماً ف إصلاح المعيشة: رن المعووووام الووووو هووووي مصوووو تبووووادل الأموووووال والنقووووود تشووووكّل نشوووواطا محوريووووا ومهمووووا ة تكوووووين المعيشووووة ورصووو حها وتونوووعتها بحيوووث لوعهوووا لموووا قاموووت المعيشوووة . وقووود ورد حوووول الووودينار والووودرهم "ع تصووولح المعيشوووة رع بهما1 . النقطة الخامسة: أن عملية تبادل النقود والأموال بحاجة إلى التقدير والتدبير: رذا قبلنا أن الإن م ع ير اص ح المعيشة اع عإ التقدير والتدبير وقبلنا ان المعام من أهوم موا يقووِّم الحياة والمعيشة فو بود مون تبوني لوةوم اعنضو ب مون التودبير والتقودير ة ردارة وتحقيوع عمليوة تبوادل الموال للحفواظ علي ومتابعة الحصول عل الربح من . النقطة السادسة: التحوط ليس إلا عملية قائمة على التدبير والتقدير: رن التحوووووط ة واقعوووو لوووويس رع ردارة وتحقيووووع عمليووووة تبووووادل المووووال موووون منضلووووع التوووودبير والتقوووودير العق ئيوووون الحاصوولن ة رطووار التخصوو والعلووم والت ربووة بهوودف ابتعوواد المسووتطمر موون المخوواطر الووو وااتههووا ر وس أموالوو وأنعارها . 2. نظرية المخاطرة من منظور الشريعة: نتحدث ة محورين : المحةةور الأول: مووا طوورح ة المخوواطرة موون نظريووا : قوود بوورز نظريووا حووول المخوواطرة موون منظووور الشوورع، وهي ما يلي: نظرية مشروعية المخاطرة فيما رذا حصلت ة دائرة ااتماع الغرم والغنم، وهةه النظريوة ركوة علو قاعدة من ل الغنم فعليو الغورم، فورذا كانوت المعاملوة بحيوث تتضومن غرموا فقوط فهوي معاملوة ابتنيوت عل المخاطرة غير المشروعة . نظريووة مشووروعية المخوواطرة فيمووا رذا لم تكوون منتهيووة الى المغالبووة، وهووةه النظريووة ركّووة علوو القمووار، فرأ أن كل ااطرة كانت ذا ماهية قمارية فهي غير مشروعة . 1 المصنف، ابن أب شيبة الكوف ، 8 :161
عدد الصفحات ٨8 نظريوووة مشوووروعية المخووواطرة فيموووا رذا كانوووت ة رطوووار النشووووء عووون الضووومان، وهوووةه النظريوووة رأ أن المخووواطرة الوووو يقبلهوووا الشووورع هوووي موووا كوووان يتوووأطر ويتحووودد ة رطوووار القاعووودتن المعوووروفتن : اروووراج بالضمان وعدم مشروعية ربح ما ع يضمن . نظريوووة مشوووروعية المخووواطرة فيموووا رذا لم تكووون غرريوووة، وهوووةه النظريوووة أشوووهر نظريوووة حوووول المخووواطرة، وتندرج تحت اتجاها ث ثة كما ي لي: الاتجاه الأول: أن المعاملة الغررية يتمحور تحققها حول عنصر الجهل: والةاهبون رلي كطيرون، كشمس الدين السرخسي، حيث قال : "الغورر موا يكوون مسوتور العاقبوة"، وكوالقراة بقولووو : "أصووول الغووورر هوووو الوووةً عيووودرً هووول يحصووول أم عك كوووالضير ة ا وووواء والسووومك ة المووواء "، وكوووابن حوووةم الظواهرً فقووال : "مووا عيودرً المشوو ً مووا اشو ، أو البووائع مووا بواع "، وكالدنوووقي حيووث قوال : "الغوورر الوو دد بوون أمورين أحودهما علوو الفورض والطوواني علو خ فوو "، وكوابن تيميوة بقولوو : "الغورر اههووول العاقبوة"، وكعلووي بون محموود القمي بقول : "الغرر ما طو منك علم "1 وكالنائيني، حيث قوال : "رن الغورر يراوع رلى الجهول بالعوضون أو رلى الجهول بصووفاتهما الرااعووة رلى التفوواو ة الماليووة، للفوورب بوون عودم العلووم بووأن المبيووع حنضووة أو شووعير أو أن الحنضووة متصفة بكةا أو كةا وبن عدم العلم بأن الحنضة الكةائية بأً مقدار تش ة السووب "2 وقوال ابونح ور قيول الةً تنضوً عن الشخ عاقبت ، 3 وكالب نوردً قال : "معنى الغرر هو الجهل بالعوضن أو أحدهما".4 الاتجاه النان: أن المعاملة الغررية يحققها عنصر الجهل المقرون بالخوف: وهةه اعتجاه ذه رلي وموعة من الفقهاء كالأننوً، حيث قوال : "الغورر هوو موا توردد بون شويةن ا غلبهموا اخوفهموا"، وقوال ربون ح وور: "وقيول الو دد بون اووانبن الأغلو منهموا أخوفهموا" 5 وقوود وقوع هوةا اعتجواه لوود بعض الإمامية موقع القبول. وقوود ورد عوون الإمووام علووي بوون أ طالوو حووول الغوورر قولوو : "أنوو عموول مووا ع يوولمن معوو موون الضوورر"، وفوورب هووةا اعتجوواه مووع اعتجوواه الأول واضووح، فاعتجاهووان بعوود اشوو اكهما ة ال كيووة علوو عنصوور الجهوول، تلفووان ة أن الأول أعووم موون الطوواني، حيووث رن الغوورر حسوو الطوواني، ع يتحقووع رع فيمووا رذا كووان الجهوول مقرونووا بواووود حالووة اروووف، حيووث عنوووان عوودم الأموون موون الضوورر يسووتخدم فيمووا رذا واوود هووةه الحالووة ة نفووس شووخ مّووا فووان 1 اامع ار ف والوفاب، علي بن محمد القمي: 274. 2 منية الضال ، تقرير بحث النائيني، 2 :222. 3 تلخي الحبير، ابن ح ر ، 8 :222. 4 القواعد الفقهية، الب نوردً ، 4 :278. 5 تخي الحب- ابن ح ر - ج 8 - ص222 – 262
عدد الصفحات ٩9 رحسوواس الأموون أو عدموو موطنوو الوونفس، والمطووال العوورة الووةً يفهموو الكوول هووو مووا رذا أراد رنسووان أن يعووإ موون طريع غير من، فيحس باروف من عل نفس ، بينما وهولية العاقبة ليست كوةلك، وعليو فهنواك فورب بون أن نفسر المعاملة الغررية بالأول أم نفسرها بالطاني . الاتجاه النالث: أن المعاملة الغررية تتحقق بتوفر عنصر الجهل الموجب للخدعة: وهةا اعتجاه قد برز عل لسان ربن اثير ة النهاية فيما رذا قال: "هو موا كوان لو واهر يغور المشو ً وبواطن وهول." وهووةا اعتجوواه يتضوومن اععتقوواد بتوقووف الغوورر علوو وقوووع اردعووة (أو مووا يقوو موون اردعووة) موون قبوول أحوود المتعاملن بالنسبة رلى الآخور، ومون هوةا المنضلوع تلوف عون اعتجواهن السوابقن ة أنو مبودئيا – أً غالبوا - ع يتحقوووع الغووورر حسووو هوووةا اعتجووواه ة معاملوووة رع لأحووود المتعووواملن ع لكليهموووا، حيوووث رن الوووةً يكوووون الفووورض الغالو هووو أن كووان أحوود المتعوواملن خادعووا والآخوور اوودوعا ، وو ف مووا وورً علوو أنوواس اعتجوواهن السووابقن، فرنوو كمووا يمكوون أن تكووون المعاملووة مسووتورة عاقبتهووا لأحوودهما يمكوون أن تكووون مسووتورة لكليهمووا أو كمووا يمكوون أن تحصل لأحدهما اههولية المستتبعة للخوف يمكن أن تحصل لكليهما هةه اههولية. المحور النان : النظرية المختارة، وه ما يمكن تسميتها بمشروعية المخاطرة العقلائية وهةا الرأً يندرج تحت عنوان النظرية الرابعة الو تركوة علو كوون مشوروعية المخواطرة متوقفوة علو عودم كونهوا غررية ولكن تلف عن اعتجاها الكامنة تحتها، نعم يق من اعتجاه الأول . وخ صووة الووورأً هوووو أن الغووورر موكوووول تعيووون مفه وموو رلى العووورف العق ئوووي، والعووورف ع يقووووم بوووةلك رع ة رطووار ذهنياتوو الووو تتكوووّن وتتفعّوول بالتتووأثر بوووالواقع المصوولحي المعوواملي ة كوول عصوور، والع قووا المسوويضرة علووو اهتمع ة وال المعام . أما الجهل بم رده أو مع ااتماع مع اروف فهو غير قادر عل أن يعكوس ويراعوي ذلووك المفهوووم الحيوووً الووةً ينضلووع العوورف منوو ة تضبيووع مفهوووم الغوورر، المفهوووم الووةً ينبووني علوو قبووول الجهوول مبدئيا غير أن العرف ينظر كي بر هل للمعاملة المتضمنة لشيء من الجهل، أداء انوتطمارً وانو باحي بصوورة معقولة ، ف ير حينةة كونها غررا أما رذا لم د ا مطل ذلك فير في رشكاع من اهة أن الإقدام بمطول هوةه المعاملة يكون رقداما عل أمر يتمتوع بوصوفن كونو مسوتورا العاقبوة وكونو عوديما مون اهوة تووفر الوداعي العق ئوي مع . 1. نظرية التحوط من منظور الشرع : التحوط المطلوب للشرع عبارة عن اتخاذ عملية لتبادل المال تتوفر فيها العناصر التالية:
عدد الصفحات ١٠11 أن تهوودف العمليووة رلى دفووع أو تقليوول خضوور"فوووا الووربح المتوقووع " أوخضوور "تآكوول رأس المووال " عنوو ، أً: المال. أن يكون الإطار الكلي للعملية عق ئيا عصريا ، أً: حاص ٌ علی أناس تدبير عقلي متضور. أن تكون المخاطر الوتحلّها العملية التحوطية مكان المخاطر الأنانية الو هودّد كيوان الموال أو اعن باح ب ة عملية التبادل، حاصلة ة رطار تبنيّ العق ء لل مخاطرة . أن ع تكون الحلول الو تُتخة، حلوع ربوية. يبوودو أن هووةه النظريووة – بشوورط أن نووتمكن موون رثباتهووا - نتفسووح اهووال اوودا لمعالجووة فقهيووة فعالووة للكطووير موون القضايا الو يحاوَل ة العالم اعقتصادً المعاصر حلها عإ العمليا التحوطية. إثبات النظرية: النظرية تحتوً عل عنصر مهم وهو مشروعية الحلول العرفية العق ئية اع الربوية منها: ولإثبا هةا العنصر نتناول عدة نقاط: النقطةةة الأولةةى: أن لعنوووان الأكوول للمووال بالباطوول تغضيووة مفهوميووة عامووة تسووتوع ولووة عظيمووة موون عنوواوين المحرما المعاملية الأخر ، مطل الغرر والغص واريانة و السرقة والقمار و ...... النقطةة النانيةةة: رغووم أن لأكول المووال بالباطوول تغضيوة مفهوميووة عامووة، غوير أ ن هنوواك بحطووا حوول هووةه التغضيووة، وهي هةا السلال هل التغضية الوو لعنووان اعكول بالباطول هوي " التغضيوة الحاصولة بمعونوة الأدلوة" أم هوي "التغضيوة المستقلة"ك والمقصود من التغضية الحاصلة بمعونة الأدلة هي كون اندراج المصاديع تحت عنوان أكول الموال بالباطول حاصووو بمعونوووة أدلوووة شووورعية أخووور (غوووير دليووول حرموووة الأكووول بالباطووول أً : الآيوووة الشوووريفة : وع توووأكلوا أمووووالكم بينكم بالباطل) بمعنى أن كل دليل ورد حول عنوان من هةه العنواوين (الغورر والغصو واريانوة و...) يودل علو حرمت وبالتوا يدراو كمصوداب ة دائورة مصواديع الأكول بالباطول، بحيوث لوو ع هوةه الأد لوة لموا تطبوت مصوداقية هةه المصاديع لعنوان الأكل بالباطل، وهةا يعني أن الحرمة تطبت بهةه الأدلوة وأموا الآيوة فكأنهّوا اائوت لأن تودل عل أن الموارد الو ثبت ة الشورع كونو حراموا يكوون أكول الموال بو اكو بالباطول، وبتعبوير خور تودل الآيوة علو لةوم الت ن عن أكل الةً هو باطل بالبض ن الشرعي، والبض ن الشرعي ع يتكفل بيانو هوةه الآيوة بول تودل علي تلك الأدلة الأخر ، وبتعبير ثالث يكوون الموضووع للحكوم بالحرموة ة الآيوة هوو الباطول بوالبض ن الشورعي، بينما المقصود من التغضية المستقلة هي كون التغضية ثابتة لعنوان اعكل بالباطل بودون اعتمواد دليلو (أً: الآيوة) عل تلك الأدلة الواردة ة العناوين الأخر ، فالآية نفسها هي الو تطبت الحرمة لكل المصاديع المندراوة تحتهوا، وواود أدلة أخر عل حرمة هةه المصاديع تعدّ أدلة رضافية عليها.
عدد الصفحات ١١11 وبتعبووير خوور ان العوورف حسوو المنضووع الووةً لوو ة المعاملووة يوور أن أكوول المووا ل علوو أنوواس هووةه الموووارد ( المندراة تحت الموضوع ة الآيوة ) أكو للموال بالباطول، رغوم ارتكوا بعوض الأشوخاص وا فصوحيح أن هنواك نصوصوا توودل علوو حرمووة هوةه الموووارد، ولكوون المفووروض أنو حوو لووو لم تكوون هنواك هووةه النصوووص، لكانووت هووةه الموووارد محرمووة بوودليل كووون العوورف يراهووا داخلووة ة دائوورة عنوووان اعكوول بالباطوول ولوويس ذلووك بمعوونى أن العوورف هووو الةً يحرمها بل المقصود أن الشرع اعل عنوان اعكل بالباطل العرة موضوعا لحكمو بالحرموة، فالحواكم هوو الله نووبحان ، فحينةووة تكووون النصوووص اراصووة الووواردة ة المصوواديع هادفووة رلى ررشوواد النوواس رلى هووةه المصوواديع الووو يسووتو عبها عنوووان الأكوول بالباطوول بصووورة طبيعيووة، وموون هنووا يمكوون أن نسوومي هووةه النصوووص بووو "النصوووص المعينووة للآية والملكدة ا والمنتهية رلى شفافية مضمونها "، ولكنها ع تأنس شيةا زائدا عل مضمونها. ويبووودو ذهووووا الووووبعض موووون الفقهوووواء رلى الأول، يقووووول أحوووودهم: "رن أكوووول المووووال ر ووووا يكووووون بوووواط رذا كووووان بالأنبا الو علوم بض نهوا ة الشوريعة ، كالقموار والغوةو و وهموا "1، وقود نواقش ذلوك الكطوير مون الفقهواء يقوول المراغي : "ع يراد من الباطل شرعا ، للةوم الدور ، فتأمل ، ولأن رثبا الوبض ن شورعا ر وا يتحقوع بهوةه الآيوة ة غوير المسووتطنى ، فكيووف يعقوول ررادة ال باطول شوورعا مووع أن الووبض ن لويس لوو حقيقووة شوورعية اةموا حوو يحموول عليهووا اللف ك ويقول فقي خر: "ان المراد بالباطل والت ارة ونائر العنواوين الموأخوذة ة الكريموة هوو العنواوين العرفيوة ، ع ما هو باطل بحكم الشرع ، أو تجارة صحيحة بحكم "2 النقطةةة النالنةةة: أن اعخووت ف بوون اعتجوواهن ع يبقوو بوو أثوور ونتي ووة فقهيووة بوول ت توو عليوو نتووائ مهمووة ادا ، وفيما يلي ذكر لنتي تن: النتيجةةة الأولةةى: رمكانيووة التمسووك بالآيووة للموووارد المشووكوك فيهووا حسوو اعتجوواه القائوول بالتغضيووة المسووتقلة : رنووو لوووو اعووول الموضووووع ة الأيوووة الباطووول العووورة (الأمووور الوووةً عووول تغضيتووو للمصووواديع تغضيوووة مسوووتقلة) لكوووان بالإمكان حينةة أن يتمسك بها للموارد الو نشك فی حكمها فنحكم بصحتها فيما وادناها لم ينضبوع عليهوا عنووووان الأكوووول بالباطووول عرفووووا (وطبعوووا فيمووووا رذا لم يوووورد ة الشووورع دليوووول خووواص علووووی حرمتووو ) وبض نهووووا فيمووووا رذا وادناها ينضبع عليها عنوان الإكل بالباط ل. يقول المراغي : "لو أريد من الباطل شرعا ف وا للتمسك ب " 3 النتيجة النانية: رتُع التغضية المستقلة بالمرونة: أن التغضية المستقلة (والو تبتوني علو اعول الموضووع ة الآيوة، الباطل العرة) تتمتع بمرونتن، مرونة مصداقية ومرونوة مفهوميوة. والمقصوود مون المرونوة المصوداقية أنو حسو هوةه التغضيووة يمكوون فووتح البووا أمووام موووارد غووير منصوووص عليهووا للوودخول ة دائوورة مصوواديع الأكوول بالباطوول العوورة، وو ف التغضيووة المعتموودة علووی الأدلووة فرنهووا صوولبة، بمعنووی أنوو ع يتونووع علووی أنانووها ة دائوورة مصوواديع الأكوول 1 مصباح الفقاهة، 2 :728. 2 اكان المحرمة، 2 :88 . 3 العناوين الفقهية، 2 :242.
عدد الصفحات ١٢12 بالباطل فهي تغضية ع يقل من مصاديقها شیء كما ع يضاف تحتها شيء، بول مصواديقها هوي فقوط تلوك الوو ورد نصوص فيها . والمقصوود مون المرونوة المفهوميوة أن مفهووم الألول بالباطول بموا أنو لم يكون حقيقوة شورعية ولم ي ح ة الآية بهوةا العنووان، بول لووح موضووعا ة الآيوة بعنووان مفهووم عورة، فو بود مون الراووع الوی العورف فكوول مووا يوور اه العوورف أكوو بالباطوول فهووو محوورم وبمووا أن نظوورة العوورف ة ذلووك ليسووت نظوورة عشوووائية واافووة وفاقوودة لجوووهر فكوورً عقوو ني بوول علووی العكووس موون ذلووك تكووون نظوورة منتظمووة علووی أنوواس الع قووا المعامليووة والمهتمووة بتعبية ومتابعة المصالح والمنافع اعقتصادية، فهوي نظورة راصودة دائموة لضبيعوة الع قوا ة الظوروف المختلفوة فهوي من منضلع هةا الرصد ربما يری معاملة مّا أنها ليسوت مون مصواديع الأكول بالباطول ورن كانوت وا شوبيهة ونظويرة نوابقا كانوت موون مصواديق ذلووك مون اهووة أن الوةً يهووم العورف هووو أن كانوت المعاملووة ذا عناصور مصوولحية مغوويرة لضبيعتوو عوون الضبيعووة الووو لشووبيهتها و مطوول هووةه العناصوور المصوولحية قوود تتوووفر ة المعووام الحديطووة بوودليل حدوث الظروف المتضورة المست دة . النقطةةة الرابعةةة: أن هووةه العنوواوين ة نسووتبها مووع عنوووان الأكوول بالمووال بالباطوول تتمتووع بشووأنن، وهمووا: الشووان المصداقي والشأن المعيارً، أما الشأن المصداقي فهو يعني أن هةه العنا وين تعودّ كمصواديع لعنووان الأكول للموال بالباطل، بمعنى أن المعاملة الغررية موط مصوداب لأكول للموال بالباطول، أو بيوع المغصوو أكول للموال بالباطول أو المعام ذا العناوين الأخر ، وأما الشوأن المعيوارً فهوو يعوني أن هوةه العنواوين رطول كمعوايير عنود العورف ة النظوور السوول الووةً لوو رلى بعووض المعووام أً: اعتبوواره الووبض ن ووا، بمعوونى أنوو عنوود مووا يوور معاملووة مّووا باطلووة يراها كةلك من منضلع كونها غررية أو كونها لما أو ..... وعلي فالمرونة الو نسبناها رلى عنوان اعكل بالباطل يتم ة الواقع ة هوةه العنواوين ومون ة عنووان الأكول بالباطل. ومن وموع ما ذكرنا يت ل ما يلي : رن هةه المفاهيم ليست ا حقيقة مستقلة عن نظر العرف بل تكون خةة مفهومها من العرف . رن العووورف لووويس صوووانعا لمفووواهيم هوووةه العنووواوين بعيووودا ومعوووةوع عووون رصووود واقوووع الع قوووا المعامليوووة الوووو تتوووأثر بالظروف اعقتصادية المختلفة اعاتماعية أن العوورف بمووا أن صوونع وتنظيموو ووةه المفوواهيم ينضلووع موون رصووده للواقووع اعاتموواعي واعقتصووادً المتضووور ة اهتمعا ، تتسم نظرت الإطارية - الو تنتظم فيهوا هوةه المفواهيم – بوصوف الت ديديوة وليسوت متصوفة بالحالوة الت مدية. أن العورف مون منضلوع وقوعو مراعووا لتعيون وتحديود مفهووم الأكول بالباطوول ة الآيوة، ع يكوون كوةلك مراعووا أيضووا لتعيووون وتحديوود مفووواهيم العنوواوين الوووو تعوودّ كمعوووايير بيووود العوورف ة حكمووو بكووون معاملوووة مووا أكووو للموووال بالباطوول مطوول مفهوووم الغوورر ذلووك أنوو كيووف يعقوول أن يكووون العوورف هووو الم راووع ة تعيوون وتحديوود مفهوووم الأكوول،
عدد الصفحات ١٣13 وموع ذلووك لم يكوون هووو المراووع ة المعووايير الووو ينضلووع منهووا الى تضبيووع عنوووان الأكوول بالباطوول، ألوويس ذلووك لغوووك ! اللهم رع أن يقال رن للعرف معايير أخر غير هةه المفواهيم أموا هوةه المفواهيم فهوي شورعية ة نشووئها وتكوّنهوا، فعليو فو بوود مون أن ير اووع فيهوا رلى الشورع، ولكوون ذلوك غووير مقبوول لأنو أوع : موون المعلووم أن هووةه المفواهيم لمووا ليسوت بمعووةل عون مقولووة أكول المووال بالباطول، بوول هووي ملتصوقة بهووا ، فو يمكوون أن نعتوإ العوورف بمعوةل عوون النظوور رليهوووا ة حكمووو بوووالبض ن لوووبعض المعوووام ، وثانيوووا : انووو لووويس هنووواك دليووول علووو رعضووواء الشووورع وووةه العنووواوين مفاهيم اديدة وحقائع شرعية . رذا كوووان للعووورف نظووورة رطاريوووة مرنوووة ة تنظووويم وتكووووين هوووةه المفووواهيم مووون منضلوووع نظوووره الى الواقوووع المصووولحي للمعام ، ف بد عل الفقهاء الت ن ة تعريف هةه العناوين من ال كية عل أناس تحليل التضبيقوا الوو كانت للعرف ة الةم ن الماضي ة انتعمال هةه العناوين، مطل تعريف الغرر مط بأن هو الوةً موا كوان وهووع عاقبت وأمطال هوة التعريوف، بول الو زم التودقيع ة مظوان وموعوة التضبيقوا الوو كانوت للعورف ة القود والوو ل ة الجديد ةه العناوين ح يراعو بةلك مراعية العرف ة تحديد معاني هةه العناوين. النقطةةة الخامسةةة: أن العنوواوين المعامليووة الووو واّوو الشوورع رليهووا حكووم الحرمووة علووی قسوومن: قسووم عبووارة عوون عناوين (مطل الغرر و الغص واريانة و...) هي مندراة تحت عنوان الأكول للموال بالباطول، وهوي الوو تحودثنا عنها رلى الآن. والقسووم الآخوور هووو الووةً يكووون حكووم الشووارع بتحريموو حكمووا تانيسوويا ، وع ع قووة لوو بمفهوووم "الباطوول أكلوو عرفا "، بمعنى أن لو ع لم يكن هةا الحكم، لما يستفاد أً حرمة ل من الآية الشريفة "وع توأكلوا أمووالكم بيونكم بالباطل" حيث رن العرف ع ير الأكل ب باط ، وذلك عنوان الربوا، فانو اكول الموال بو باطول شورعا ويسوتفاد ذلك من النصوص الواردة ة حرمة الربا . استنتاج: بالنظر رلى ما قلناه يتبن أن الكطير مون المعوام الحديطوة خاليوة عون الإشوكال الفقهوي شوريضة عودم رنضبواب عنوان أكل المال بالباطول وعنووان المعاملوة الربويوة عليهوا وعليو فموا للكطوير مون الفقهواء مون القوول ببض نهوا علو أناس كونها غررية أو قمارية أو ... ف يمكن قبول حس المنضع الةً شرحناه . يبوودو أن هووةه النظريووة – بشوورط أن نووتمكن موون رثباتهووا - نتفسووح اهووال اوودا لمعالجووة فقهيووة فعالووة للكطووير موون القضايا الو يحاوَل ة العالم اعقتصادً المعاصر حلها عإ العمليا التحوطية.
عدد الصفحات ١٤14 عقود التحوط: التعريف والحكم هنوواك ولووة موون العقووود يضلووع عليهووا عنوووان المشووتقا الماليووة وهووي تسووتغل للتحوووط عوون المخوواطر، يتحوووط ببعضووها عوون اوواطر تةبووة القيمووة السوووقية و ببعضووها عوون اوواطر تةبووة أنووعار الصوورف وب بعضووها عوون اوواطر تةبة أنعار الفائدة، ومن بينها ما يستغل للتحوط ة أكطر مون ووال مون اهواع الط ثوة، وفيموا يلوي عورض تحليلي لجملة من هةه العقود ، وبيان حكمها: عقود الخياراتoption) ) التعريف: عقد اريار عقد يتم بن طرفن، يكوون محول العقود حوع الشوراء أو البيوع لعودد معون مون الأوراب الماليوة بسوعر محدد وخ ل ف ة معينة . عقود اريارا يمكن تنويعها من عدة زوايا رلى أنواع، وأهم تنويع بالنسبة رليو تنويعهوا مون زاويوة موا يتعلوع بو الحع – والةً هو محل العقد ة هةه العقود – رلى خيار الشراء وخيار البيع، ورليك تعريف كل منهما : خيار الشراء (Calloption: ) وهو عقد يتم بن طرفن أحودهما البوائع والآخور المشو ً ويكوون محول العقود هوو حوع الشوراء، ويشو ً المشوو ً هووةا الحووع ة قبووال الووطمن الووةً يدفعوو ، فيمتلكوو ويكووون متمكنووا بموابوو موون أن يشوو ً (ولوويس عزمووا عليوو ، كمووا هووو مقتضوو كونوو خياريووا ) عووددا معينووا موون أوراب ماليووة بسووعر متوافووع عليوو خوو ل فوو ة متوافووع علوو تحديدها، وهي ث ثة أشهر غالبا ، بما أن لم يقوم بهوةا الشوراء، فوالطمن الوةً دفعو ، ع يسو دّ حيوث رنو ة قبوال ما وقع ل من اعمت ك للحع، غير أن البائع ملةم بالبيع فيما رذا أراد صواح الحوع اعنوتفادة مون حقو حيوث رن قبض ثمن خيار الشراء. خيار البيع (Putoption:) وهو عقد بن طرفن أحودهما البوائع والآخور المشو ً ويكوون محول العقود هوو حوع البيوع، ويشو ً المشو ً هةا الحع ة قبال الطمن الةً يدفع ، فيمتلك ويكون متمكنوا بموابو مون أن يبيوع (ولويس عزموا عليو ، كموا هوو مقتض كون خياريوا ) عوددا معينوا مون الأوراب الماليوة بسوعرمتوافع عليو خو ل فو ة متوافوع علو تحديودها، بموا أنو لووو يقووم بهووةا البيووع، فووالطمن الووةً دفعوو ع يسوو دّ، حيووث رنوو ة قبووال مووا وقووع لوو موون اعمووت ك للحووع، غووير أن البائع ملةم بالشراء فيما رذا أراد صاح الحع اعنتفادة من حق ، حيث رن قبض ثمن خ يار البيع. وهةا اريار قد يسم يار الدفع أوخيار العرض .
عدد الصفحات ١٥15 تقييم عقود الخيارات فقهياً: نوااووو ث ثوووة رشوووكاع قابلوووة للضووورح علووو هوووةه العقوووود رن أمكووون رفعهوووا فهوووو، ورع فكانوووت النتي وووة عووودم مشروعية هةه العقود، وهي ما يلي: الإشكال الأول: رشكال كون عقود اريارا من مصاديع بيع ما ع يملك: يتوضح هةا اعشكال بةكر مقدمتن : الأولةةى: ان الأوراب الماليووة ة السوووب والبورصووة يكووون بضبيعتهووا وواقعهووا بحيووث عنوود مووا تووتم عقووود اريووارا عليهووا تووتم علوو أنوواس توقووع الحصووول عليهووا اعتمووادا علوو رمكانيووة هووةا الحصووول عنوود عمليووة تنفيووةها ع أكطوور، ومطل من مصاديع بيع ما ع يملك. النانية: أن بيع ما ع يملك مما قد نهي عن ، وأن باطل. و ووا عوون ذلووك بووأن هووةا الإشووكال ينشووأ موون عوودم اعنتبوواه رلى حقيقووة وهووي أنوو ع يكووون المعقووود عليوو ة عقود اريارا الأوراب المالية، بل المعقود علي هو حوع اريوار للبيوع والشوراء، وهوةا الحوع مواوود حون رقودامهما علوو عقوود اريووار، أمووا البيووع أو الشووراء الووةين يتعلووع بهمووا الحووع، فهمووا ع يتحققووان الآن، وع قوورار علوو تحققهمووا للضرفن الآن، بل ع قرار للضورفن علو ر ادهموا ة المسوتقبل بشوكل قضعوي وببيوان خور لويس هنواك بيوع وشوراء للأنهم فعو ، ر وا الوةً هوو مواوو د الآن عقود اريوار أً العقود الوةً يسوب اموت ك حوع البيوع أوالشوراء، أموا هووةان فووأوع : يكووون وقووت القيووام بهمووا المسووتقبل الووةً رطلوو وتحوودده فوو ة عيّناهووا، وثانيووا : أنوو حوو ة تلووك الفوو ة اعنتقبالية ع يتحققان بشوكل حتموي بول تحققهموا منووط بقورار ذلوك الضورف الوةً يعودّ مشو يا ة عقود اريوار فلو أراد رعمال حق فتحقع تلك المعاملة نواء كانت معاملوة يكوون هوةا المشو ً فيهوا مشو يا أو كانوت معاملوة يكوووون هوووو فيهوووا بائعوووا ، وطبيعوووي أن هوووةه المعاملوووة عنووود موووا تتحقوووع ة المسوووتقبل تعقووود علووو أوراب ماليوووة معينوووة ومواودة . الإشكال النان : حقيقة البيع غير قابلة للتحقع بالنسبة رلى الحع: وهةا الإشكال متكوّن من مقدمتن: المقدمة الأولى: أن العنصر الأناس الةً لوعه لما تحقّع البيع هو عنصر "كوون التبوادل الحاصول فيو تبوادع عل فك رضافة ور اد رضافة" بمعنى أن ك من الضرفن يتحقع من قبل عم ن: عمل أن يةيل موا يكوون قائ موا بينو وبون العوووض الوةً يملكوو مون الإضوافة المالكيووة وعمول ر وواد رضوافة مالكيوة أخوور بينو وبوون العووض الآخوور الةً فوك صواحب رضوافت المالكيوة بالنسوبة رليو . ور وا يتمحوور البيوع حوول العملون (الحوةف والإ واد) مون اهوة أن الملكيووة تعوودّ موون المفوواهيم الإضووافية الووو ووا طرفووان، يكووون أحوود طرفيهووا قائمووا بالمالووك وطرفهووا الأخوور قائمووا
عدد الصفحات ١٦