بحوث مؤتمر المصارف الإسلامية بين الواقع والمأمول ج 17

بحثٌ مقدَّمٌ إ « دائرة الشؤون الإسلامية والعمل الخيري بدبي م2009 يونيو3 – مايو31 ضوابط التأجير من الباطن للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية إعــداد د/ أسماء فتحـي عبد العزيز المدرس بقسم الفقه المقارن بكلية الدراسات الإسلامية والعربية للبنات جامعة الأزهر بالقاهرة

+971 4 6087777هاتف+971 4 6087555فاكس الإمارات العربية المتحدة - دب 3135ص. ب mail@iacad.gov.aewww.iacad.gov.ae دائرة الشؤون الإسلامية والعمل الخيري بدبي هذا البحث يعبّر عن راأي الباحث ول يعبّر بال

د. أسماء فتحي عبد العزيز مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  مستخلص البحث شرع الاسلام الإجارة كنوع من المعاملات المالية بين الناس لحاجتهم إليها ، فجعل الحق لمالك العين أن يؤجرها لغيره، فيستفيد المالك بالأجرة ، ويستفيد المستأجر بالمنفعة. إلا أن المسلتأجر قد يريد تأجير ما اسلتأجره لغيره، وهذا ما يسلمى بالتأجير من الباطن أو إعادة التأجير. وهلو عقد إجلارة يصدر من المسلتأجر الأصلي للعين لمسلتأجر آخر يسلمى المسلتأجر من الباطن، فيتمكن هذا الأخير من الانتفاع بالعين مدة معينة نظير أجر معلوم. والخدملات المعينة تعني منافع الأعيان كإجارة العقار كالدور والأراضي والمنازل، وإجارة الدواب كالحيوان والإبل والخيل وما يلحق بها من سيارات وطائرات وسفن، وإجارة العروض كالمابس والأواني والخيام وغيرها من المنقولات . يهلدف البحث إلى بيان حكلم التأجير من الباطن للخدمات المعينلة، والوصول إلى الحكم الشرعي في ذلك ، ومدى جواز تطبيق ذلك في المصارف الاسامية. وتأتي أهمية البحث في اتباع المقارنة بين أقوال الفقهاء، بتوضيح مذاهبهم في مسائل البحث، وأدلتهم، ومناقشتها، وبيان الراجح منها. وتتلخص نتائج البحث فيما يلي : . الإجلارة مشروعلة بالكتاب والسلنة والاجملاع ، وتتمثلل أركانها في الصيغلة والأجرة 1 والمنفعة والعاقدين . تنقسم الإجارة إلى إجارة أعيان، وإجارة منافع. 2

ضوابط التأجير من الباطن للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  . إن منافع العين المسلتأجرة وإن كانت معدومة في الظاهر إلا أنها مقدرة الوجود، حيث 3 جعللت ملوردآ للعقد والعقلد لا يرد إلا على موجود، ويشلرط في المنفعة أن تكلون متقومة، مقدوراً عى تسليمها، معلومة، مباحة. . للمستأجر الحق في تأجير ما استأجره من منافع للغير إذا أذن له المالك الأصلي أو جرى 4 بذلك عرف عام . يشرط لجواز التأجير من الباطن أن يكون المستأجر من الباطن مثل المستأجر الأول في 5 اسلتعماله للعين المؤجرة، كما يشلرط عدم الإضرار بها، حتى لا يؤدي ذلك إلى الإضرار بالمالك الأصلي. . أرى جلواز تطبيلق هلذا النوع ملن المعاملة في المصارف الإسلامية بما يتفلق والشريعة 6 الإسامية بضوابط الجواز

د. أسماء فتحي عبد العزيز مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  المقدمة الحملد لله رب العالملين، والصلاة والسلام عى أشرف المرسللين سليدنا محملد وعى آله وأصحابه الطيبين الطاهرين ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين . أما بعللد .. فقد شرع الإسلام للإنسلان تنمية ماله، واستثماره في مجالات متعددة ، يعد التأجير واحداً من أهمها، فهو يحفظ المال، ويلبي حاجات ضرورية لأفراد المجتمع. يقول الكاساني: إن الله تعالى إنما شرع العقود لحوائج العباد، وحاجتهم إلى الإجارة ماسة، لأن كل واحلد لا يكلون له دار مملوكة يسلكنها ، أو أرض مملوكة يزرعها، أو دابة مملوكة يركبها وقد لا يمكنه تملكها بالشراء لعدم الثمن، ولا بالهبة، والإعارة ، لأن نفس كل واحد لا تسلمح . 1بذلك، فيحتاج إلى الإجارة ولما كان المسلتأجر مالكاً لمنافع العين المستأجرة عى الراجح من أقوال الفقهاء، هذه الملكية تعطي له الحق في أن يتصرف في المنافع كيف شلاء فيؤجرها لشلخص آخر يسلمى المسلتأجر من الباطن. إلا أن مالك العين قد لا يرضى بذلك. من هنا تتضح أهمية البحث في معرفة مدى ملكيته لهذه المنافع، ومدى إباحة تصرفه فيها. هذا بالإضافة إلى بيان حكم تطبيق هذه المعاملة في المصارف الإسامية . م الذي تعقده 2009لذا أردت أن أشارك في مؤتمر المصارف الإسامية الواقع والمأمول عام ضوابط التأجير من الباطن دائرة الشلؤون الإسلامية والعمل الخيري بل » للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية . 174 صل4 بدائع الصنائع للكاساني حل1

ضوابط التأجير من الباطن للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  المقدمة في بيان أهمية الموضوع وخطة البحث. المبحث الأول: تعريف التأجير لغةً وشرعاً وبيان حكم التأجير . المبحث الثاني: أنواع الإجارة وحكم ملكية المستأجر للمنافع ووقت ثبوتها له. المبحث الثالث: التأجير من الباطن ويشمل : المطلب الأول : تأجير المنافع قبل القبض. المطلب الثاني : تأجير المنافع بعد القبض. المطلب الثالث : التأجير بمثل الأجرة أو بأقل منها أو بأكثر . المبحث الرابع : ضوابط التأجير من الباطن وتطبيق هذه المعاملة في المصارف الإسامية. الخاتمة وتحتوي عى أهم نتائج البحث.

د. أسماء فتحي عبد العزيز مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  المبحث الأول تعريف التأجير لغةً وشرعاً ، وبيان حكم التأجير تعريف التأجير لغة : التأجلير مصدر الفعل أجَّر ، يُقال: أجره الشلئ : مكنه من الانتفاع منه مقابل أجرة معينة، ، وأجَّر إيجاراً الرجل عى كذا: كافأه وأثابه، واسلتأجر 1وأجلرَّ العامل على عمله: أعطاه أجراً .2الرجل: اتخذه أجيراً، واستأجر الدار : اكراها .3والاسم: الإجارة ، والأجرة : الكراء، الأجرة والإجارة والأجارة ما أعطيت من أجر وشرعاً: لم يعرّف الفقهاء التأجير ، وإنما عرّفوا الإجارة بتعريفات متعددة. .4فعرّفها الحنفية بأنها : بيع منفعة معلومة بأجر معلوم .5وعرّفها المالكية بأنها عقد معاوضة عى تمليك منفعة بعوض .6وقال الشافعية : هي عقد عى منفعة مقصودة قابلة للبذل والإباحة بعوض معلوم المعجلم العربي الأسلاسي للناطقلين بالعربية ومتعلميها. تأليلف وإعداد جماعة من كبلار اللغوين العرب 1 .73 ،72بتكليف من المنظمة العربية للربية والثقافة والعلوم. صل . 4 المتجد في اللغة والأدب والعلوم. للويس معلوف، صل2 مادة أجر31 صل1 لسان العرب لابن منظور حل3 .151 صل2 كشف الحقائق شرح كنز الدقائق للشيخ عبد الحكيم الأفغان حل4 .179، صل2 سراج السالك شرح أسهل المسالك للجعلي المالكي حل5 .332 صل2 مغني المحتاج للشربيني الخطيب حل6

ضوابط التأجير من الباطن للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  وقلال الحنابللة : هي عقد عى منفعة مباحة معلومة مدة معلومة من عين معينة أو موصوفة .1في الذمة أو عمل معلوم بعوض معلوم .2ويرى الزيدية أنها عقد عى يمين لمنفعة مباحة متقومة .3وقال الإمامية هي : تمليك المنفعة بعوض معلوم الخلاصـة : ملن خلال العلرض السلابق لتعريفلات الفقهاء للإجلارة يتبلين أن الإجلارة والتأجير بمعنلى واحد، وهو تمليك المسلتأجر للمنفعة، واسلتحقاقه لها مقابل تمليلك المؤجر للأجرة، واستحقاقه لها. وأرى أن تعريف الحنابلة يعتبر أنسلب تعريف للإجلارة فقد تضمن جميع ما في التعريفات السابقة، وأضاف إليها بعض الشروط الازم توافرها في عقد الإجارة. ويجدر القول بأن الإجارة والكراء لفظان مرادفان لمعنى واحد، غير أن الغالب عند المالكية إطلاق الإجارة على العقد عى منافلع الآدمي، وما ينقل من غير السلفن والحيلوان، وإطاق الكراء عى العقد عى منافع مالا ينقل كالأرض والدور، وما ينقل من سفينة وحيوان. . 476 صل1 منتهى الإرادات لابن النجار حل1 .28 صل5 البحر الزخار لابن المرتضى حل2 .223 شرائع الإسام المجلد الأول صل3

د. أسماء فتحي عبد العزيز مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول  حكم التأجير : عى مشروعية التأجلير وجوازه من حيث الجملة واسلتدلوا عى ذلك 2 الفقهلاء1أجملع بالكتاب ، والسنة، والإجماع، والمعقول. فآيات كثيرة منها: أما الكتاب: ﭫ ﭬ ﭭ ﭮ ﭯ ﭰ ﭱ ﭲ ﭳ ﭴ ﭵ ﭶ ﭷ  قولله تعلالى : ﴿ 1 .3 ﴾ ﭾ ﭿ ﮀ ﮁ ﮂ ﮃ ﭽﭸ ﭹ ﭺ ﭻ ﭼ ﮮ ﮯ ﮰ ﮱ ﯓ ﯔ ﮭﮩ ﮪ ﮫ ﮬ قولله علز وجلل : ﴿ 2 ﯤ ﯥ ﯦ ﯧﯣ ﯕ ﯖ ﯗ ﯘ ﯙ ﯚ ﯛ ﯜ ﯝ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢ . 4 ﴾ﯨ ولم يخالف هذا الإجماع إلا ابن علية، وعبد الرحمن بن الأصم ، فمنعوا جواز الإجارة وقالوا : إن المعاوضات 1 إنما يستحق فيها تسليم الثمن بتسليم العين كالحال في الأعيان المحسوسة ، والمنافع في الإجارات في وقت العقد معدومة، فكان ذلك غرراً، ومن بيع مالم يخلق. وُردَّ ذلك بأن المنافع وإن كانت معدومة في حال العقد ، فهي مستوفاة في الغالب، والشرع إنما يكون لحظ هذه المنافع ما يسلتوفي في الغالب، أو يكون اسلتيفاؤه وعدم اسلتيفائه عى السلواء. بداية المجتهد لابن . فا عبرة بخلاف هؤلاء لصحة الإجملاع قبلهم، ولا قياس ملع النص. البحر 183 صل2رشلد حلل . 30 ،29 صل5الزخار حل ، القوانلين الفقهية 368 صلل2، مجملع الأنهلر لدملادا أفندي حلل74 صلل15 المبسلوط للسرخلي حلل2 ، العزيز شرح17 صل1، فتح الرحيم عى فقه الإمام مالك بالأدلة للشلنقيطي حل181لابن جلزي صلل ، 169 صل2، الكافي في فقه الإمام أحمد حل94 صل2، الميزان للشعراني حل80 صل6الوجيز للرافعي حل 3، السيل الجرار للشوكاني حل182 صل8، المحى لابن حزم حل140 صل2منار السبيل لابن ضويان حل . 10 صل10، شرح كتاب النيل وشفاء العليل لل محمد أطفيش حل189صل . 77 سورة الكهف، الآية3 .27،26 سورة القصص الآيتان4

ضوابط التأجير من الباطن للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية10 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول قلال القرطبلي : في الآية دليل على أن الإجارة كانت مشروعة عندهلم، معلومة، وكذلك .1كانت في كل ملة، وهي من ضرورة الخليقة، ومصلحة الخلطة بين الناس .2وقال السرخي: وما ثبت شريعة لمن قبلنا، فهو لازم لنا مالم يقم الدليل عى انفساخه ﯦ ﯧ ﯨ ﯩ ﯪ ﯥ ﯞ ﯟ ﯠ ﯡ ﯢ ﯣ ﯤ  قوله سلبحانه : ﴿3 .3﴾ ﯯﯫ ﯬ ﯭ ﯮ قال السلدي وابن زيد: أي خولاً وخداماً، يسلخر الأغنياء الفقراء، فيكون بعضهم سلبباً .4لمعاش بعض .5 ﴾ﭦ ﭧ ﭨ ﭩ ﭪ قوله تباركت أسماؤه ﴿ 4 فأحاديث منها ما يوأما السنة:  ما روي عن عائشلة رضي الله عنها قالت1 ملن بني الديلل هادياً خريتاً وهو عى دين كفار قريش، فدفعا إليله راحلتيهما، وواعداه غار ثور .6بعد ثاث ليال، فأتاهما براحلتيهما صبح ثاث قال الله : ثلاثة أنا خصمهم  ما روي عن أبي هريرة رضي الله عنه عن النبي ﷺ قال2 .271 صل13 الجامع لأحكام القرآن للقرطبي حل1 .74 صل15 المبسوط حل2 .32 سورة الزخرف جزء من الآية3 .83 صل16 الجامع لأحكام القرآن للقرطبي حل4 .6 سورة الطاق جزء من الآية5 أخرجله البخلاري في صحيحه/ كتاب الإجارة / باب إذا اسلتأجر أجيراً ليعمل لله بعد ثاثة أيام أو بعد6 .2145 رقم790 صل2شهراً أو بعد سنة جاز وهما عى شرطهما الذي اشرطاه إذا جاء الأجل حل

د. أسماء فتحي عبد العزيز11 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول يوم القيامة رجل أعطى بي ثم غدر، ورجل باع حراً فأكل ثمنه، ورجل اسـتأجر أجيراً فاسـتوفى .1 » منه ولم يُعط أجره ما بعـث الله نبياً إلا رعى  ملا روي علن أبي هريلرة رضي الله عنه علن النبي ﷺ قال3 .2 » الغنم، فقال أصحابه: وأنت ؟ فقال: نعم كنت أرعاها على قراريط لأهل مكة .3وقد بعث رسول الله ﷺ والناس يؤاجرون ويستأجرون فأقرهم عى ذلك .4فقد أجمع أهل العلم في كل عصر وكل مصر عى جواز التأجوأما الإجماع، فإن التأجير وسيلة للتيسير عى الناس في الحصول عى ما يبتغونه من المنافع وأما المعقول : التلي لا مللك لهم في أعيانها ، فالحاجلة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان، ولملا جاز عقد البيع عى الأعيان وجب أن يجوز عقد الإجارة عى المنافع إذ أن مراعاة حاجة الناس أصل في شرع العقود، .5فيشرع عى وجه ترتفع به الحاجة، ويكون موافقاً لأصل الشرع * * * . 2114 رقم776 صل2 أخرجه البخاري في صحيحه / كتاب البيوع/ باب إثم من باع حراً حل1 رقم789 صلل2 أخرجله البخلاري في صحيحله / كتلاب الإجلارة / بلاب رعي الغنم على قراريط حل2 .2143 .5 صل10والقراريط : جمع قيراط ويعني الذي هو جزء من الدينار أو الدرهم . فتح الباري حل . 74 صل15 المبسوط حل3 ولم يخالف الإجماع إلا ابن علية وابن الأصم وقولهما مردود عليه ذُكر سابقاً60 الإجماع لابن المنذر صل4 . 267 العدة شرح العمدة للمقدسي صل169 صل1 الكافي في فقه الإمام أحمد بن حنبل لابن قدامة حل5

ضوابط التأجير من الباطن للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية12 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المبحث الثاني أنواع الإجارة ، وحكم ملكية المستأجر للمنافع ووقت ثبوتها لها أنواع الإجارة : تتنوع الإجارة باعتبار المعقود عليه إلى نوعين: نوع يرد عى منافع الأعيان كاستئجار الدور، والأراضي، والدواب. .1ونوع يرد عى العمل كاستئجار أصحاب الحرف والصناعات واللذي يخص موضوع البحث هو النوع الأول، وهلو الذي يرد عى منافع الأعيان. وهذا النوع ينقسم إلى ثاثة أقسام : إجارة العقار كإيجار الدور، والأراضي ، والمنازل. القسم الأول : إجارة العروض كإيجار المابس، والأواني وغيرها. القسم الثاني: إجارة الدواب كالحيوان والإبل والخيام وما يلحق بها من سيارات وطائرات القسم الثالث: وسفن. والخدمات المعينة في المصارف الإسامية هي المنافع المعنية للأعيان السابقة. وتتعين المنفعة إما بمشاهدة العين المستأجرة التي هي متعلقة المنفعة، أو وصفها وصفاً يرفع .2الجهالة . 58 صل9 نتائج الأفكار لقاضي زاده حل1 .265 صل4 الروضة البهية للجبعي حل2

د. أسماء فتحي عبد العزيز1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول شروط المنفعة: يشترط في المنفعة ما يلي: - أن تكون المنفعة معلومة، متقومة أي لها قيمة ، ليحسن بذل المال في مقابلتها. 1 - أن تكون مباحة2 - أن تكون مملوكة إما تبعاً لملك العين أو منفردة3 - أن تقع للمستأجر ، وأن يكون العقد عليها غير متضمن لاستيفاء عين قصداً كاستئجار4 بستان لثمرته .1- أن يمكن استيفاؤها مع بقاء الع5 حكم ملكية المستأجر للمنافع ووقت ثبوتها له  أن المسلتأجر 5 والإمامية4 والحنابللة3، والشلافعية2يلرى جمهلور الفقهاء المالكيلة يمللك منافلع العلين بمجرد عقد الإجلارة ويكون حدوث هلذه المنافع عى ملكله، وذلك لأن .6الإجارة صنف من البيع، والبيوع كلها تمليك من كل واحد منها لصاحبه ، 266 صل5، نهاية المحتاج للرملي حل181 ، القوانين الفقهية صل159 صل4 الشرح الصغير للدردير حل1 .268، العدة صل82 صل6العزيز شرح الوجيز للرافعي حل . 749 صل5 الذخيرة للقرافي حل2 .26 صل4، الأم حل265 صل5 نهاية المحتاج حل3 .442 صل5 المغنى لابن قدامة حل4 .234 صل1 شرائع الإسام حل5 .444 صل3 ، المغني حل444 صل3 مغني المحتاج حل6

ضوابط التأجير من الباطن للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول أن المسلتأجر لا يملك المنافع بمجرد العقد، لأنها تحدث شليئاً فشليئاً ، 1بينما يرى الحنفية وهذا هو الفارق بين الإجارة والبيع، فإن البيع عين موجودة، وملكية المنافع عندهم تحدث عى ملك المؤجر. ونوقش هـــذا: بأن الملك عبارة عن حكم يحصل به تصرف مخصوص ، وقد ثبت أن هذه المنفعة المسلتقبلة كان مالك العين يتصرف فيها كتصرفه في العين، فلما أجرها صار المسلتأجر مالكاً للتصرف فيما كان يملكه المؤجر ، فثبت أنها كانت مملوكة لمالك العين ثم انتلقت إلى المستأجر. أملا كلون المنافع معدومة وقت العقلد إلا أنها مقدرة الوجود، لأنها جُعللت مورداً للعقد، .2والعقد لا يرد إلا عى موجود أن المستأجر للعين لا يملك منافعها ، وأن مالك العين هو الذي يملكها، 3ويرى الزيدية وأن المستأجر مأذون له في الانتفاع بها مدة الإجارة. والراجح في نظري أن المسلتأجر يملك منافع العين بمجرد عقد الإجارة، ويكون حدوث هلذه المنافع على ملكه، لأنها مقلدرة الوجود، وذلك لأنله يتمكن من الانتفلاع مقابل الأجرة، فيقتضي ذلك ملكيته لها. ويؤكد هذا ما ذكره ابن السبكي حيث قال: المللك هلو حكم شرعلي يقّدر في عين أو منفعة، يقتضي تمكن من ينتسلب إليله من انتفاعه .4والعوض عنه من حيث هو كذلك . 465 صل3 غمز عيون البصائر للحموي حل1 .443 صل5 المغني حل2 .198 صل3 السيل الجرار حل3 .316 الأشباه والنظائر للسيوطي صل4

د. أسماء فتحي عبد العزيز1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول وما ذكره ابن رجب في القواعد: .1كل من ملك شيئاً بعوض ملك عليه عوضه في آن واحد فيملك المستأجر المنفعة، والمؤجر الأجرة بنفس العقد. * * * . 69 القواعد لابن رجب صل1

ضوابط التأجير من الباطن للخدمات المعينة في المصارف الإسلامية1 مؤتمر المصارف الإسلامية  بين الواقع والممول المبحث الثالث التأجير من الباطن التأجير من الباطن هو عقد بمقتضاه يلتزم مسلتأجر العين المؤجرة بأن يمكن شلخصاً من الانتفاع بهذه العين مدة معلومة لقاء أجر معلوم . فإذا تمت الإجارة بين المؤجر والمسلتأجر، وأراد المسلتأجر أن يؤجر المنفعة لشلخص ثالث يسمى المستأجر من الباطن فقد اختلف الفقهاء في هذا عى مذهبين: يجوز للمسلتأجر أن يؤجر المنفعة إلى غيره مطلقلاً وهو قول جمهور الفقهاء المذهـب الأول: .6، والإمامية5 ، والظاهرية4 ، والحنابلة3، وجمهور الشافعية2، والمالكية1الحنفية عدم جواز قيام المسلتأجر بتأجير المنفعة إلى غيره إلا بلإذن المالك وجريان المذهـب الثـاني: .8 من الشافعية، وبإذن المالك فقط عند الزيدية7العرف عند الزرك سبب الاختلاف: يرجلع سلبب اختاف الفقهلاء في قيام المسلتأجر الأصلي بتأجلير المنفعة إلى المسلتأجر من الباطن إلى اختافهم في أمرين : .375 صل2 ، مجمع الأنهر حل425 صل4 الفتاوى الهندية لأبي المظفر حل1 .92 صل2 الكافي في فقه أهل المدينة للنمري القرطبي حل2 .270 صل5 نهاية المحتاج حل3 .442 صل5 المغني حل4 .197 صل8 المحى حل5 .209 صل7 تهذيب الأحكام للطوسي حل6 .270 صل5 نهاية المحتاج حل7 .82 صل3، التاج المذهب حل198 صل3 السيل الجرار حل8