الوسيط في القانون الجزائي القسم العام وفقا للأنظمة المقارنة د محمد نصر محمد

ﺍﻟﻣﺻﻭﺭﺓ ﻟﻠﻛﺗﺏ ﻓﻠﺳﻁﻳﻥ ﻣﻛﺗﺑﺔ

1 الوسيط في القانون الجزائى القسم العام وفقاً للأنظمة المقارنة

3 القانون الجزائىالوسيط في القسم العام وفقا للأنظمة المقارنة الدكتور محمد نصر محمد هـ1433م2012

4 11423- الرياض 9996المملكة العربية السعودية - الرياض - العليا - ص.ب 0505269008- جوال 2791154 فاكس -2791158 - 4623956هاتف www.yafoz.com.sa info@yafoz.com.sa هـ1432ح مكتبة القانون والاقتصاد، فهرسة مكتبة الملك فهد الوطنية أثناء النشر محمد، محمد نصر الوسيط في القانون الجزائي العام وفقاً للأنظمة المقارنة./ هـ1432- الرياض،محمد نصر محمد . .. ص ؛ .. سم 978 - 603 - 90258 - 6 - 3ردمك التحقيق الجنائي -3 الدعوى الجنائية-2 -قانون الإجراءات الجنائية1 أ. العنوان 1432/9048 345.05ديوي 1432/9048رقم الإيداع 978 - 603 - 90258 - 6 - 3ردمك الطبعة الأولى م2012 هـ1433 جميع حقوق الطبع محفوظة لا ي أي ج أي شكل م وس التصويرية أم الإليكترونية أم الميكانيكية بما في ذلك النسخ ال على أشرطة أو سواها وحفظ المعلومات واسترجاعها - دون إذن خطي من الناشر

5 بسم الله الرحمن الرحيم

7 الإهداء إلي كل من أضاء بعلمه عقل غيره أو هدى بالجواب الصحيح حيرة سائليه فأظهر بسماحته تواضع العلماء وبرحابته سماحة العارفين

9 المقدمة تتناول ه علاقة القسم العام بالقسم ا طبيعة القانون الجنائي حسبما يلي: المحور الأول علاقة القسم العام بالخاص من الثابت أن القانون الجنائي الحديث يبني على ركيزتين الأول م بحسب آخر تعديلاته 1953هي القسم العام: يبدأ في القانون الليبي لعام وهو الجانب النظري لهذا القانون 164 إلى1م من المادة2001/4بالقانون الذي يجمع الأحكام والمبادئ العامة ذات الطابع الإنساني وتعد بمثابة صمام أمن لحقوق الإنسان ،أما في الأنظمة السعودية فقد عالج المنظم الجرائم التي تتسم بالخطورة في إطار نظم لمكافحة جرائم تزييف وتقليد النقود،ومكافحة غسيل الأموال،ومكافحة التزوير والرشوة،والمخدراتوالمؤثرات العقلية،وجرائم إلى 165المعلوماتية. والركيزة الأخرى هي القسم الخاص الذي يبدأ من المادة . وهو الجانب العملي لهذا القانون فهو يحدد الجرائم تحديداً حصرياً 507 وكذلك ردود الأفعال الاجتماعية ما ظهر منها كالعقوبة والتدابير وما سيكشف

10 عنه العلم الجنائي مستقبلاً، إذن فالعلاقة بين القسمين وطيدة كعلاقة التابع بمتبوعة ، القسم العام هو المتبوع بينما القسم الخاص هو التابع ، وإن كانت ه هما : :(1(الأولى: حداثة القسم العام من الثابت تاريخياً أن القوانين الجنائية التي كانت سائدة قبل القرن الثامن عشر الميلادي س ا ا عشر. وم نمو العراقي (ق.م – ، وقانون الملك أور (2(المصري (ق.م بنحو أربعين قرناً ، وقانون الملك بطليموس الأول في ليبيا (ق.م (3(بنحو أثنين وعشرين قرناً من الثابت أن القسم الخاص هو الأق (1( العام ، فمن يرى أن القوانين القديمة لم تكن تستوعب أحكامه ، إدوار غالي الدهبي ، ، حيث تتطلب درجة معينة 12م، ص1976شرح قانون العقوبات الليبي ، القسم الخاص من التنظيم وتحتاج إلى مجهودات تستغرق أزمنة .عبد المهيمن بكر، القسم الخاص في . محمد إبراهيم زيد، قانون العقوبات المقارن ، القسم 3م، ص1977قانون العقوبات، ، ومن يرى كيف تقدم الدولة صكاً على بياض للحريات العامة 8م، ص1974الخاص ، دون ضغط. البطراوى، محنة حقوق الإنسان فى العالم الثالث أسبابها وعلاجها بمنظور .27م، ص2005إسلامى، ويقول البعض: أن العقوبات الفرعونية جاءت تتسم بالشدة والقسوة ولأبسط الجرائم (2( مثل الإع 94م، ص1986تفصيلا أوفى: عبد الرحيم صدقى، القانون الجنائى عند الفراعنة، وما بعدها. 6م، ص1988تفصيلا: ماهر شويش، شرح قانون العقوبات العراقى القسم الخاص، (3( وما بعدها

11 في بقاع أوروبا لترسخ هذا( 2(، وجاءت القرون الوسطى( 1(بنحو خمسة قرون الاتجاه وتحميه، رغم التحضر النسبي للإنسان في تلك الحقبة، حتى وصفت بعصور الظلم والظلام. فارتكاز القانون الجنائي على القسم الخاص مع غيبة القسم العام كان من الأسباب الرئيسية لأن تعيش الإنسانية كلها قروناً طويلة كحقل للتجارب المتسمة باليأس والمتسممة بالبؤس، ذاق فيها الإنسان مرارة الفشل وقسوة الهزيمة وامتهان الكرامة. فلا يخفى أن غيبة القسم العام يعني لحماية – سيادة الأنظمة الدكتاتورية حينئذ، والحكومات المستبدة التي كانت تنشر الرعب وتقنن الظلم ذلك عن طريق هذا القسم – مصالحها وأهدافها الخاص التي كانت تستخدمه لحسابها الخاص باعتباره وسيلة سلطوية بيد ، لكلمة ينفس بها عن (3(الدولة، تلتف حول عنق كل مواطن وفي أية لحظة آهاته أو يخفف بها من ويلاته. وتحقيقاً لهذا الغرض، بدأت تلك الدول تتوسع .(4(توسعاً في مجال التجريم وتتشدد تشدداً في مجال العقوبات فمن حيث (مجال التجريم( كان مفتوحاً لكل صاحب سلطة، الحكام والأم المجال، فهو المشرع والحاكم والمنفذ ، فإذا لم يجد نصاً لحكم الواقعة وضعه .110، ص5موسوعة تاريخنا، الليبية، ج (1( اختلف ا (2( م، ومن ثرى1789 ق.م وانتهت بثورة فرنسا عام4761الإمبراطورية الرومانية عام أن تحديد بداية ونهاية هذه العصور ينم عن تحكم، فهى مسألة نسبية تختلف من قارة Life in the middle ages. 1981 ،P. XXXVI. Jewish ‹ Abranam Atheneumلأخرى ومن يرى أنها بدأت مع أوائل القرن الخامس وانتهت مع بداية القرن الخامس عشر فى .262م، ص1967عصر التحرير. صوفى أبو طالب: مبادئ تاريخ القانون، فالقانون الجنائى المستبد يميل بانعطاف تدريجى إلى إعلان وتأكيد سلطة الدولة فى (3( راجع تعقيب Parisl 1966 P . 86. La defense sociale nouvell . Marc Ancelالقمع الذى اتهموا القانون القديم 1988واضعو قانون الإجراءات الجنائية الإيطالية الحديث بأنه فاشتى متسلط فقد وضعه روكر فى عهد موسولينى، محمد إبراهيم زيد، وآخر، .14، ص1995قانون الإجراءات الجنائية الإيطالى الجديد، والهدف من ذلك هو إحكام السيطرة على المواطنين بدعوى حماية القيم الاجتماعية. (4(

12 .(1(هو، فإذا لم تروق له عقوبة ، تشدد فيها، وحكمه نافذ ومن حيث (مجال العقوبات( كانت ذات طبيعية بدنية وقاسية ومهينة بإنسانية الإنسان ، كالإعدام الذي كان مقدراً لمائة وخمس عشر جريمة في . وقطع اليد والأذن فإن (2(إنجلترا ولم يكن الوضع في فرنسا بأصلح حال منها كانت الجريمة يسيرة فالبصق في الوجه !! والأكثر من ذلك تهوراً وجسارة وسائل تنفيذ عقوبة الإعدام من ذلك: وضع المحكوم عليه في الزيت المغلي، فتنطلق – أو ربط أطرافه على أربعة أحصنة ، ثم تضرب ، في وقت واحد ك تلك العقوبة جزاء لبعض الجرائم اليسيرة، كالعطس أو التثاؤب في حضرة ، رغم أن ذلك من الأمور اللاإرادية. هذا ومن يعاكس امرأة في مكان (3(الأمير ع الغربية ب . (4(يضمن العودة إليها سالمات وم فانطلقت الثورات الشعبية في كل بقاع أوربا، وحطمت كل أبواب المعتقلات لتخرج الشرفاء من العلماء، وأخرجت الكوادر العلمية من مكامنها، وفتحت أب الإنساني للقانون الجنائي ليؤكد انتهاء عصر الاعتقاد بجدوى الانتقام من المجرم كوسيلة لمنع الجريمة ويطالب ب الجريمة بأساليب تحمي للإنسان إنسانيته وكرامته، فظهرت العلوم الإنسانية (1( Esmein. Hisoire de La procedure crim. En france. Paris 1882. P. 560 Raymond. Histoire de droit penale . Paris. 1966. P. 26. Hemphille ،criminal procuder ، calefornia ،1978. p. 2.. (2( Garraud. précis de droit criminal . paris. 1918 . P. Jackson / Foreward to law In the middle east . London . 1955 . 0 . 99. (3( Verglilus ferm . Ency . Of religion . London . 1 ed P. 120 . ملك بورما فى القرن الثالث arah Achbahauat - atمثل هذا القانون الذى أصدره (4( .Jackson. Op. Cit ،P. 122عشر

13 ، ومن( 1(تترا، لتؤكد أن مكافحة الجريمة لن تكون إلا بمعالجة المجرم كإنسان ذل الأنثروبولوجيا الجنائي، وفي أحضان تلك العلوم ظهر القسم العام للقانون الجنائي ليكون تتويجاً لهذه الجهود العلمية الجبارة . ليبني نظاماً للعقوبات الحبسيه على أنقاض ظاهرة العقوبات البدنية ، ويقيد سلطة ال ، ومن باب أولي سلطة القاضي (2(التجريم والعقاب بناء على قاعدة الشرعية بعد أن كانت تحكميه مطلقة أصبحت مقيدة بقاعدة التدرج العقابي بحسب ( عقوبات، وق 29،28ا بريء حتى تثبت إدانته، ومبدأ الشرعية المادة الأولى، ومبدأ سلطان الإرادة 79الذي يقضي بأنه لا عقاب إلا على إنسان بالغ عاقل مريد بحسب المادة . وما (4(، ومبدأ شخصية العقوبة الفقرة (ب( من ذل (3(عقوبات عن قانون أصول المحاكمات – ومن باب أولي – يقال بشأن القسم العام يقال .(5(الجزائية فهو الآخر من مفرزات العصر الإنسان للقانون الجنائي الثانية: علاقة التبعية: حسبما تقدم – من الثابت أن القسم العام والقسم ا قانوناً واح– ذلك أن كلا القسمان يكمل بعضهما الآخر، هذا فضلاً على أن القسم العام وإن كان ثابتاً لا يتغير بحسب المكان أو الزمان فأحكامه تشكل ميراثاً مشتركاً للإنسانية جمعاء، بينما أحكام القسم الخاص قابلة للتغير والتبدل بحسب ح– تغير المصالح ال .110 ، ص5موسوعة تاريخنا الليبية ، ج (1( راجع مدى علاقة هذه الظاهرة بنظام العقوبات البدنية في الإسلام ، تفصيلاً: البطراوي (2( م ، دراسة مقارنة ، حصل على جائزة الدرع1997، في الدفاع الاجتماعي الإسلامي ، وما بعدها.172م، ص2001/ 8/ 26الفضي من الدولة المصرية في عقوبات (تكون الجريمة عمدية إذا اقترفها الفاعل عالما بحقيقتها وبعناصرها 25المادة (3( القانونية ... وأقدم عليها قابلا المخاطرة بحدوثها من دستور البحرين (لا جريمة ولا عقوبة إلا بناء على قانون ... والعقوبة 20ا (4( شخصية .6م، ص2006تفصيلاً ، البطراوي شرح قانون الإجراءات الجنائية البحرينى، (5(

14 والأط بينهما هي علاقة تبعية فيها القسم العام هو العنصر المتبوع، والقسم ا . إلا أنه وكسراً لجمود تلك القاعدة بدأت بعض القوانين (1(هو العنصر التابع لا للقاضي- ب – تجيز للمشرع أو عن طريق القوانين الجنائية (3( أو عن طريق القسم الخاص (2(العام ذاته ، (كقانون المخدرات وقانون الأحداث وقانون الجرائم الاقتصادية (4(الخاصة وقانون المرور وقانون المسئولية الطبية .... الخ(. وبهذا نتفق مع من يرى أن للقسم الخاص أولوية مطلقة عند التعارض مع القسم العام (1( .5عملاً بقاعدة (الخاص يقيد العام عند التعارض( عبد المهيمن بكر، مرجع سابق، ص أدوار غالي الدهبي ، المرجع السابق ، زكي أبو عامر ، قانون العقوبات ، القسم الخاص، .13م ، ص1984 عقوبات ليبى، وتقول المحكمة العليا الليبية: عندما تتعدد النصوص12وهو نص المادة (2( لحكم مسألة واحدة لا يتحقق إلا إذا كان النصان متماثلان فى كافة الأركان والظروف، أبريل 10مع توافر عنصر أو أكثر فى النص الخاص ... هنا يجب اتباع هذا الأخير، .247، ص1م، ع1974 لقد خرج المشرع الليبي عن القسم العام وهو يجرم الرشوة ، حيث جرم أفعالاً لا تخرج (3( عقوبات ليبى، باعتبارها جريمة59عن مجال الأعمال التحضيرية بالقسم العام مادة عقوبات. 226تامة كما لو طلب الموظف الرشوة ، ولم يأخذها بالفعل لأي سبب (مادة عقوبات ، وهو بصدد جرائم الدماء 79وخرج عن قاعدة المسئولية الأدبية بالقسم العام عقوبات القتل الخطأ 377التي يعاقب فيها الفاعل سواء كان عامداً أو مخطئاً (بالمادة الإيذاء الخطأ(.384، والمادة عقوبات بحرينى (تسرى أحكام ه111راج (4( المنصوص عليها فى القوانين الخاصة إلا إذا وجد فيها نص يخالف ذلك(، وهو نص المادة عقوبات ليبى (تراعي أحكام هذا الكتاب في الجرائم 111 عقوبات اتحادى، والمادة3 المنصوص عنها في القوانين الخاصة ، إلا إذا وجد فيها نص يخالف ذلك ( نفس النص مصري دون نص مقابل في القانون الأردني.8 عراقي ،16المادة

15 المحور الثاني الخلاف حول التسمية لقد اختلفت الآراء حول تسمية هذا القانون إلى نحو أربعة اتجاهات لكل منها مبرراته ودواعيه حسبما يلي: الاتجاه الأول: ي العقوبات الجنائية هي التي تميزه عن غيره من القوانين التي تفرض جزاءات لها طابع العقوبة، وقد أخذ بهذه التسمية المشرع العربي بوجه عام جرياً وراء ، مثل ذلك قانون العقوبات البحريني Droit Penalالنظام القانوني اللاتيني ، (1(م1987 لعام 3م، وقانون العقوبات ا 1976 لعام 15رقم م، والعراقي رقم 1960 لعام16، والأردني رقم( 2(م1953 لعام48الليبي رقم لعام 148م، والسوري رقم1937 لعام58م، والمصري رقم1969 لعام111 م1949 ويعترض على هذه التسمية بأنها قاصرة على رد واحد من ردود الأفعال الاجتماعية وهو العقوبة حيث لا تشمل التدابير ولا الجرائم ، هذا ولم تسير تلك القوانين على منطقها حتى النهاية حيث تسمى قوانينها الإجرائية بقوانين الإجراءات الجنائية (لا العقابية( كالبحرين ومصر والإمارات وليبيا ، أو قانون المحاكمات الجزائية كالأردن والعراق وسوريا. لقد هدى الله المشرع الاتحادى للعمل بكتاب الله فى مجال الحدود الشرعية بالقانون (1( م، وهذا ما أشار إليه كدرة على جبين قانون العقوبات التعزيرى بالمادة2005 لعام34 « (1( م1987 لعام3الجرائم والعقوبات التعزيرية وفق أحكام هذا القانون لقد سبق المشرع الليبى فى هذا ا (2( م ثم قانون حد الزنا عام1972خاصة بدءًا بقانون حدى السرقة والحرابة منذ عام م.1994م وقانون حد الشرب عام1974

16 الاتجاه الثاني ي أساس هذا القانون وأخطرها الجنايات ، وتبني هذا الاتجاه الفقه الإسلامي ال Criminalتعزيريه أو قصاص، وأخذ عنه النظام القانوني الأنجلو أمريكي .(1( Law ويعترض على هذه التسمية بأنها قاصرة على نوع واحد من الجرائم تاركة خلفها الجنح والمخالفات وهي أكثر الجرائم انتشاراً وشيوعاً ، هذا ولا تشمل ردود الأفعال الاجتماعية مطلقاً لا العقوبات ولا التدابير ولا أي رد فعل يستحدثه العلم في المستقبل. الاتجاه الثالث: يرى تسميته بقانون الجزاء ، بدعوى أن هذه الكلمة تشمل سائر ردود الأفعال الاجتماعية ما هو حال وما يستجد منها، وتبني هذا الاتجاه قانون م، الذي كان مطبقاً على كافة الدول العربية في 1855ا م.1960، وحالياً قانون الجزاء الكويتي (2(عصر الاحتلال العثماني ويعترض عليه كذلك ، بأنه وإن شمل سائر ردود الأفعال ، إلا أنه لم يشمل الأفعال ذاتها (الجرائم(. الاتجاه الرابع: وهو Sociale Defenceيرى تسمية هذا القانون بالدفاع الاجتماعي الأدق، فالعبرة بالنتيجة لا بالوسيلة، م أمريكى للقانون الإسلامى، البطراوى، الدفاع – تفصيلا سر التقارب بين النظام الأنجلو (1( وما بعدها74الاجتماعى، سابق، ص إن هذا القانون هو أول من تحرش بالقانون الجنائى الإسلامى خاصة جرائم الحدود (2( الشرعية التى أنزلها من علياء سمائها بوصفها أمهات الجرائم إلى مجرد جنح يسيره بفقراتها الست. تفصيلا وتأصيلا، 201توضع على رأس جرائم الشكوى وذلك بالمادة .4م، ص2007مؤلفنا فى جرائم الحدود الشرعية،

17 الأفعال ، ما هو حال وما يستجد منها في المستقبل وهي التسمية المرتقبة م والقانون 1930على مستوى سائر الدول ، وقد تبناها القانون البلجيكي م. وهو الفكر الجديد ال 1936م والقانون الكوبي 1933الأسباني م فى الباب الثامن الذى 1987يتسلل إلى نصوص قانون العقوبات الاتحادى .(1(أسماه (بالدفاع الاجتماعى المحور الثالث طبيعة هذا القانون إن ال الاستثنائية من قاعدة الرضائية التي تسيطر على كافة القوانين الأخ حيث يفرض هذا القانون الإلزام والقهر على كافة المواطنين وكذلك الأجانب ، هذا ويشكل (2(وبالرهبة أن لم يكن بالرغبة – في ح – قيوداً على حقوق الإنسان ، س والتدابير أو في شقة الإج بها سلطات الدعوى الجنائية كأوامر الضبط والإحضار والقبض والتفتيش والحبس الاحتياطي والمصادرة ، فكل ذلك يتخذ ضد المتهم وهو لا زال بريئاً، .(3(أى كاستثناء من قاعدة (الأصل فى الإنسان البراءة وما يترتب على تلك الطبيعة (الاستثنائية( من تقييد القاضي الجنائي في أحكامه والفقيه في آرائه بألا يتوسعوا في هذا المجال عن طريق القياس، عقوبات الاتحادى.148 إلى133 راجع المواد من (1( فلا يخفى أن الدولة تتدخل فى هذا القانون كرمز للسلطة والسيادة ذلك بهدف التنظيم (2( .165، ص1997الاجتماعى. رمسيس بهنام، النظرية العامة للقانون الجنائى، من قانون 2ج. المتهم برئ حتى تثبت إدانته– دستور المملكة 20المادة (3( العقوبات الاتحادى (لا يؤخذ إنسان غيره، والمتهم برئ حتى تثبت إدانته

18 ،(1(ذل ويتعارض م التجريمية على وقائع لا وجود لها في هذا القانون ومن ثم يصبح القاضي مشرع لا إنشائها ولا( 2(القضائي .(3(افتراضها، فأحكام القانون الجنائي لا تفترض ونتعرض لهذا الكتاب من خلال بابين يسبقهما فصل تمهيدي: فصل تمهيدي: المبادئ العامة: الباب الأول: الجريمة الجنائية. الباب الثاني: المساهمة والعقوبات. يجوز القياس على قاعدة بما يصلح للمتهم فالحظر قاصر على خلق جريمة أو عقوبة لا (1( نص فيها مخالفة لمبدأ الشرعية ومن هنا يختلف التفسير عن القياس حقا يعتبر الأخير وسيلة للأول لكن يختلف عنه (2( إرادة المشرع تكون صريحة بحسب النص فيحاول المفسر قياس واقعة– أى الأخير – مجهولة لا نص فيها على واقعة منصوص عنها، بينما التفسير الواسع تكون إرادة المشرع ضمنية غير صريحة كما لو كان المفسر يبحث فى مجال نص معين غامض وعما إذا كان ينطبق على الحالة المعروضة عليه من عدمه. راجع موقف المنظمة الدولية للدفاع الاجتماعى من (العلم المفترض بالقانون(، كرمز للأفكار الميتافيزيقية الموروثة. بطراوى، .130الدفاع السابق، ص راجع آراء زعماء حركة الدفاع الاجتماعى: (3( Marc Ancel ،le defense seciale nouvelle ،Paris ،1966 ،177.